Antragsrecht des Notars in Handelsregistersachen; Vollmachtsvermutung - GmbHG §§ 54, 78; FamFG §§ 11, 378
I. Sachverhalt
Es geht um den Registervollzug einer Firmenänderung bei einer GmbH. Die Änderung wurde ordnungsgemäß beurkundet. Sodann hat der beurkundende Notar die Änderung bei dem zuständigen Amtsgericht angemeldet, und zwar im Wege der Eigenurkunde ohne Anmeldungserklärungen der Geschäftsführer. Das Amtsgericht hat dies beanstandet, da nach § 378 FamFG dem Notar ohne eine von den Geschäftsführern in gehöriger Form erteilte Vollmacht kein aktives Anmelderecht zustehe.
II. Frage
Trifft die Rechtsauffassung des zuständigen Amtsgerichts zu?
III. Rechtslage
1. Vollmachtsvermutung für den Notar bei Handelsregisteranmeldungen
War die zu einer Eintragung erforderliche Erklärung von einem Notar beurkundet oder beglaubigt, so galt dieser gem. § 129 S. 1 FGG als ermächtigt, im Namen des zur Anmeldung Verpflichteten die Eintragung zu beantragen. Diese Vorschrift diente dem Zweck, dem Notar seine Aufgaben zu ermöglichen und zu erleichtern, nämlich auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege die Beteiligten rechtlich zu betreuen, zu beraten und vor den Gerichten zu vertreten. § 129 S. 1 FGG begründete insoweit die Vermutung einer Vollmacht zur Stellung von Eintragungsanträgen durch den Notar. Sie fand ihre Rechtfertigung in dem besonderen Verhältnis, in welches der Notar durch seine Amtstätigkeit zu den Beteiligten getreten ist, und in der Erfahrung, dass der Wille der Beteiligten regelmäßig auf die Besorgung der den Gegenstand der Beurkundung oder Beglaubigung bildenden Angelegenheit durch den Notar gerichtet ist (Jansen/Steder, FGG, 2006, § 129 Rn. 4). Die Vorschrift entsprach inhaltlich § 15 GBO; nach §§ 147 Abs. 1, 159, 161 Abs. 1 FGG galt sie entsprechend in Genossenschafts-, Vereins- und Güterrechtsregistersachen.
Mit Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 (vgl. Gutachten DNotI-Report 2009, 145 ff.) ist § 129 S. 1 FGG außer Kraft und § 378 Abs. 2 FamFG an seine Stelle getreten (vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 285). Eine Änderung gegenüber dem früheren Recht enthält das neue Recht nur insoweit, als es nunmehr nicht mehr darauf ankommt, ob im Hinblick auf die Anmeldung eine Anmeldepflicht besteht oder nicht (Keidel/Heinemann, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 378 Rn. 8).
§ 378 Abs. 2 FamFG begründet für den Notar nach allgemeiner Auffassung kein eigenes Antragsrecht, sondern vielmehr eine widerlegbare Vermutung der Vollmacht (s. nur MünchKomm-ZPO/Krafka, 2010, § 378 FamFG Rn. 8; Nedden-Boeger, in: Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 378 Rn. 4; zu § 129 FGG: OLG Frankfurt DNotZ 1984, 489). Insoweit kann den Ausführungen des Registergerichts zugestimmt werden. Einen Vollmachtsnachweis darf das Registergericht im Anwendungsbereich von § 378 Abs. 2 FamFG aber nicht verlangen (MünchKomm-ZPO/Krafka, § 378 FamFG Rn. 9; Prütting/Helms/Maass, FamFG, 2009, § 378 Rn. 13; Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 9; zu § 129 FGG: Schaub, MittBayNot 1999, 539, 543). Liegen die Voraussetzungen für eine Vermutung vor, kann der Notar die Antragstellung auch durch Eigenurkunde vornehmen (OLG Schleswig DNotZ 2008, 709, 711; MünchKomm-ZPO/Krafka, § 378 FamFG Rn. 9; Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 10). Bei höchstpersönlichen Anmeldepflichten scheidet nach h. M. eine Anwendung des § 378 Abs. 2 FamFG jedoch aus (zu § 129 FGG: Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 118, s. hierzu auch unten). Liegen die Voraussetzungen der Vorschrift zwar nicht vor z. B. weil der Antrag nicht durch den Beurkundungsnotar gestellt wird , kommt aber prinzipiell eine Vertretung bei der Antragstellung in Betracht (vgl. § 378 Abs. 1 FamFG), konnte nach der zum früheren Recht ganz herrschenden Auffassung auch außerhalb von § 129 FGG die Vorlage einer Vollmacht vom Notar nicht verlangt werden, da mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der Erfahrungstatsache auszugehen sei, dass ein Notar aufgrund seiner beruflichen Stellung und seiner Standespflicht nicht ohne Vollmacht handeln werde (OLG Köln NJW-RR 1994, 1547; Jansen/Steder, § 129 Rn. 28; Ammon, DStR 1993, 1025, 1028). Auch hieran hat sich der Sache nach nichts durch das FamFG geändert; vielmehr ist der bisher ungeschriebene Grundsatz nunmehr in § 11 S. 4 FamFG ausdrücklich Gesetz geworden.
2. Erfordernis einer Bevollmächtigung durch die Geschäftsführung bei Änderung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH?
a) Beurkundung oder Beglaubigung der Erklärung des Anmeldeberechtigten?
Zum Teil heißt es in der Literatur, dass die von dem Notar beurkundete oder beglaubigte Erklärung von einem Anmeldeberechtigten stammen müsse (Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 8). Wäre dies richtig, wäre die Beanstandung des Registergerichts hier zu Recht erfolgt. Überwiegend wird die erforderliche Beziehung zwischen Erklärung und Anmeldung aber in der Weise umschrieben, dass die Beurkundung oder Beglaubigung jeder materiell-rechtlichen Eintragungsgrundlage ausreicht (so zu § 129 FGG: Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 123; zu § 378 FamFG: Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl. 2010, Rn. 123; Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 5; Prütting/Helms/Maass, § 378 Rn. 12; Bassenge/Roth/Walter, FamFG, 2009, § 378 Rn. 4; Bahrenfuss/Steup, FamFG, 2009, § 378 Rn. 5) und dass die Bevollmächtigung durch den/die Antragsberechtigten vermutet werde (Bassenge/Roth/Walter a. a. O.). Insbesondere kann der Anwendungsbereich des § 378 Abs. 2 FamFG nach einhelliger Auffassung nicht auf die (beurkundete oder beglaubigte) verfahrensrechtliche Anmeldeerklärung beschränkt werden (Bork/Müther, FamFG, 2009, § 378 Rn. 6; Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 5 f.). Als Anwendungsfälle der Vorschrift werden in diesem Zusammenhang auch Gesellschafterbeschlüsse der GmbH genannt (Bork/Müther, Bassenge/Roth/Walter, Keidel/Heinemann, jew. a. a. O.).
b) Anwendbarkeit von § 378 Abs. 2 FamFG bei Gesellschafterbeschlüssen
Die aus unserer Sicht entscheidende Frage ist, ob es der Anwendung des § 378 Abs. 2 FamFG entgegensteht, dass die anmeldepflichtigen Geschäftsführer (vgl. § 78 GmbHG)bei der Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen selbst keine Erklärungen abgegeben haben (sondern nur die Gesellschafter). Hierzu ist zunächst anzumerken, dass es sich bei der Anmeldung nach § 54 GmbHG jedenfalls nicht um eine höchstpersönliche, d. h. nur von den Geschäftsführern selbst zu erklärende Anmeldung handelt (d. h. eine Vertretung nach § 378 Abs. 1 FamFG zulässig ist, vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 78 Rn. 2, s. a. Krafka/Willer/Kühn, Rn. 115, 122) und insoweit die Anmeldung durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter Anzahl genügt (Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 54 Rn. 2). Im übrigen wird u. E. auch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anmeldung als solche von den bei der Anmeldung ggf. abzugebenden höchstpersönlichen Erklärungen (Versicherungen) zu trennen ist und im Hinblick auf erstere sehr wohl eine Vertretung in Betracht kommt (Prütting/Helms/Maass, § 378 Rn. 9; Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 11), so dass z. B. bei einer Kapitalerhöhung eine Vertretung bei der Anmeldung nicht ausgeschlossen ist (Bahrenfuss/Steup, § 378 Rn. 9; a. A. BayObLG DNotZ 1986, 692 = NJW 1987, 136: Anmeldeerklärung untrennbar).
Bemerkenswert ist, dass zwar verbreitet die Anmeldung von GmbH-Gesellschafterbeschlüssen als Anwendungsfall von § 378 Abs. 2 FamFG angesprochen wird (zur Satzungsänderung etwa Bork/Müther, § 378 Rn. 7), dass aber Erörterungen zu der Divergenz von Anmeldepflichtigem (Geschäftsführer) und Erklärenden (Gesellschafter) fehlen. Wenn es beispielsweise heißt, dass der Notar, der den Gesellschaftsvertrag einer GmbH beurkundet hat, zur Anmeldung der Vertretungsregelung oder der Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB im Namen der Geschäftsführer berechtigt sei (so Keidel/Heinemann, § 378 Rn. 5; zu § 129 FGG: Jansen/Steder, § 129 Rn. 14), deutet dies darauf hin, dass für die Anwendung des § 378 Abs. 2 FamFG der Gesellschafterbeschluss als Erklärung der anmeldeberechtigten GmbH anzusehen ist. Hierfür sprechen auch die zu § 129 FGG ergangenen Entscheidungen: So hat etwa das LG Weiden entschieden, dass die Anmeldung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB von dem Notar beantragt werden kann (MittBayNot 1980, 174 m. zust. Anm. Schmidt). Ganz ähnlich hatte im Jahr 1975 das LG München I entschieden, dass der Notar gem. § 129 FGG zur Anmeldung eines Geschäftsführerwechsels, dessen Grundlage (Beschluss) dieser Notar beurkundet hatte, berechtigt sei (DNotZ 1976, 682 [Ls.] = MittBayNot 1975, 181 m. zust. Anm. Amann). In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte das Registergericht die Anmeldung nach Ansicht des Beschwerdegerichts zu Unrecht mit der Begründung beanstandet, die Anmeldung sei nicht durch die Anmeldepflichtigen erfolgt. Dass der Notar nach § 129 FGG berechtigt sei, jeden Anmeldeberechtigten unabhängig von dessen Mitwirkung an der beglaubigten/beurkundeten Erklärung zu vertreten, entsprach bzw. entspricht auch der herrschenden Literaturauffassung zu § 129 FGG und § 15 GBO (Jansen/Steder, § 129 Rn. 18 m. w. N.; zu § 15 GBO: KEHE/Hermann, Grundbuchrecht, 6. Aufl. 2006, § 15 GBO Rn. 18).
Vergleichbare Entscheidungen zu § 378 Abs. 2 FamFG sind uns allerdings nicht bekannt. Auch die verfahrensrechtliche Literatur ist insoweit meist wenig ergiebig. Wenn es zu § 54 GmbHG heißt, dass anmeldeberechtigt die Gesellschaft sei (so Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 54 Rn. 2) und in diesem Zusammenhang diskutiert wird, ob anmeldeverpflichtet die Gesellschaft oder die Geschäftsführer seien (vgl. die Kommentierungen zu § 78 GmbHG), so wird hieraus deutlich, dass eine Bevollmächtigung für die Anmeldung nach materiellem Recht jedenfalls nicht durch die Gesellschafter, sondern durch die GmbH, d.h. die Geschäftsführung zu erfolgen hat. Hierfür sind die Gesellschafter, deren Erklärungen vorliegend beurkundet worden sind, nicht zuständig. Dies schließt aber nicht aus, dass § 378 Abs. 2 FamFG eine Vermutung der Ermächtigung (des Notars) durch die Gesellschaft (also durch die Geschäftsführer) aufstellt.
Ausdrücklich gegen eine solche Gesetzesauslegung wendet sich aber Nedden-Boeger (in: Schulte-Bunert/Weinreich, § 378 Rn. 14). Aufgrund des abweichend von der grundbuchrechtlichen Ausgangslage geltenden Prinzips der gemeinschaftlichen Anmeldung im Handelsregisterrecht liege jede Anmeldung grundsätzlich in der Hand mehrerer und sei es nicht Sache des Notars, die fehlende Mitwirkung einzelner zu ersetzen. Dasselbe (abzulehnende, s. u.) Ergebnis keine Anwendung von § 378 Abs. 2 FamFG wird auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur vertreten (BeckOK-GmbHG/Trölitzsch, § 54 Rn. 2; Michalski/Hoffmann, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 54 Rn. 6; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 54 Rn. 3; vgl. auch Jurgeleit/Edenharter, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 2010, § 19 Rn. 11, der zwischen FamFG-Antrag und Anmeldung trennt und Absatz 2 nur auf ersteren anwendet). So berufen sich etwa Zöllner und Hoffmann (jew. a. a. O.) zur Begründung auf die Kommentierung von Ulmer (in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2008, § 54 Rn. 9), d.h. darauf, dass § 54 GmbHG keine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung statuiert, übersehen dabei aber, dass die (früher herrschende) Ansicht, wonach § 129 FGG auf Fälle der Anmeldepflicht beschränkt war, durch die Fassung von § 378 Abs. 2 FamFG obsolet geworden ist (s. bereits oben Ziff. 1). § 378 Abs. 2 FamFG hat die Differenzierung zwischen obligatorischen und fakultativen Anmeldungen bewusst nicht übernommen, so dass auch kein Grund mehr besteht, die Anmeldung nach § 54 GmbHG nicht in den Anwendungsbereich des § 378 Abs. 2 FamFG fallen zu lassen (so zutreffend ausdrücklich Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 54 Rn. 2; Scholz/Priester/Veil, GmbHG, 10. Aufl. 2010, § 54 Rn. 7).
3. Stellungnahme; Ergebnis
U.E. besteht kein Anlass, § 378 Abs. 2 FamFG in dem hier interessierenden Punkt anders auszulegen als § 129 FGG. Zu dieser Vorschrift entsprach es aber der ganz herrschenden und u.E. zutreffenden Auffassung, dass eine entsprechende Anmeldepflicht unterstellt (so § 129 FGG) der Notar nach der Beurkundung oder Beglaubigung von Gesellschafterbeschlüssen grundsätzlich auch die entsprechende Handelsregisteranmeldung im Namen der Gesellschaft bzw. Geschäftsführung beantragen kann, ohne seine Bevollmächtigung nachweisen zu müssen und unabhängig davon, ob der Anmeldeberechtigte vor dem Notar eine Erklärung abgegeben hat oder nicht. Hieraus folgt u.E. auch ohne weiteres, dass § 12 Abs. 1 S. 2 HGB mit seinem Erfordernis der Einreichung der Urkunde über die Erteilung der Anmeldevollmacht nicht anwendbar ist, wenn der Notar von der Vermutungswirkung des § 378 Abs. 2 FamFG Gebrauch macht. Denn wäre dies anders, hätte § 378 Abs. 2 FamFG keinen nennenswerten praktischen Anwendungsbereich mehr.
Hieran ist u. E. auch nach Inkrafttreten des FamFG festzuhalten, wobei es auf das Bestehen einer Anmeldepflicht nun nicht mehr ankommt. Die Auffassung von Nedden-Boeger vermag vor allem deshalb nicht zu überzeugen, weil sie den Anwendungsbereich von § 378 Abs. 2 FamFG entgegen dem Wortlaut und der zum früheren Recht herrschenden Auslegung ohne zwingenden Grund einengt. Das aufgrund der Dispositivität des Gesamtvertretungsgrundsatzes ebenfalls grundsätzlich dispositive Prinzip der gemeinschaftlichen Anmeldung rechtfertigt eine Abweichung von dem auch zu § 15 GBO anerkannten Grundsatz u.E. nicht. Da ein Notar dienstrechtlich daran gehindert sein dürfte, die Anmeldung ohne entsprechenden Auftrag durch die Geschäftsführung anzumelden, kann das von Nedden-Boeger herausgehobene Risiko, dass Notare ohne entsprechenden Auftrag tätig werden, vernachlässigt werden und stellt kein valides Argument dar. Die im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum zu § 54 GmbHG z. T. vertretene Auffassung übersieht, dass sich die Rechtslage insoweit gegenüber dem früheren Recht verändert hat, und zwar im Sinne einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vollmachtsvermutung (s. o., Ziff. 2 b) a. E.).
Aus alledem folgt, dass der Notar, der die Änderung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH beurkundet hat, berechtigt ist, nach § 378 Abs. 2 FamFG im Namen der Gesellschaft die Änderung zum Handelsregister anzumelden, ohne dass von ihm ein Vollmachtsnachweis verlangt werden könnte.
