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Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 185681
letzte Aktualisierung: 02. Dezember 2022

BGB §§ 309 Nr. 7, 476
Ausschluss der Mängelgewährleistung bezüglich mitverkaufter beweglicher Gegenstände
bei Verkauf von Grundstücken, die teilweise Betriebsvermögen und teilweise Privatvermögen
sind

I. Sachverhalt

Ein Verkäufer verkauft seinen ehemaligen Resthof. Das Wohngebäude einschließlich des Inventars
befindet sich steuerlich im Privatvermögen. Die landwirtschaftlichen Flächen befinden sich
im Betriebsvermögen. Es handelt sich um einen Verbrauchervertrag, da der Verkäufer im Rahmen
des Verkaufs des Betriebsvermögens als Unternehmer handelt. Der Käufer ist Privatperson.
Der Verkäufer möchte die Gewährleistung vollständig ausschließen. Mitverkauft wird das Inventar
des Wohnhauses, bei dem es sich um bewegliche Gegenstände handelt.

II. Fragen

1. Ist der Gewährleistungsausschluss unwirksam, da der Verkäufer im Rahmen des Verkaufs
des Betriebsvermögens als Unternehmer verkauft?

2. Kann im Kaufvertrag die Gewährleistung bzgl. der beweglichen Gegenstände, die sich im
Privatvermögen des Verkäufers befinden, ausgeschlossen werden?

III. Zur Rechtslage

1. Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft des Verkäufers

Zunächst ist zu klären, ob der Verkäufer Verbraucher oder Unternehmer im Rechtssinne
ist. Gem. § 14 Abs. 1 BGB ist ein Unternehmer eine natürliche oder juristische Person oder
eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung
ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Dies ist dann
anzunehmen, wenn im Rahmen einer planmäßigen und auf eine gewisse Dauer angelegten
Tätigkeit entgeltliche Leistungen am Markt angeboten oder nachgefragt werden, und die Tätigkeit
wirtschaftlichen Charakter besitzt und selbstständig erfolgt (vgl. nur
BeckOGK-BGB/Alexander, Std.: 1.11.2022, § 14 Rn. 132 ff.).

Sofern – wie im vorliegenden Fall aufgrund der Veräußerung sowohl von Betriebsvermögen
als auch Privatvermögen – ein Rechtsgeschäft bzw. eine geschäftliche Tätigkeit sich nicht
eindeutig der geschäftlichen oder der privaten Sphäre einer Person zuordnen lässt, sondern
beide Sphären berührt und damit einen „Doppelcharakter“ aufweist, stellt sich das Problem
der Einordnung dieses Rechtsgeschäfts. Nach § 13 BGB ist ein Handeln eines Verbrauchers
anzunehmen, wenn die maßgebliche Tätigkeit der natürlichen Person überwiegend weder ihren
gewerblichen noch selbständigen beruflichen Zwecken dient. Entsprechend dieser gesetzlichen
Konzeption ist eine Mischkonstellation dergestalt, dass eine Person in einer konkreten
Situation im Rechtssinne gleichzeitig teilweise als Unternehmer und teilweise als
Verbraucher anzusehen ist, ausgeschlossen (BeckOGK-BGB/Alexander, § 13 Rn. 317).

Spiegelbildlich ist eine Unternehmereigenschaft daher zu bejahen, wenn die natürliche
Person überwiegend in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen
Tätigkeit handelt (BeckOGK-BGB/Alexander, § 14 Rn. 200).

2. Verbrauchsgüterkauf

Unter der Prämisse, dass der Veräußerer als Unternehmer anzusehen ist, und der Erwerber
wie in der Sachverhaltsschilderung angegeben Verbraucher ist, handelt es sich bei dem Mitverkauf
der beweglichen Gegenstände um einen Verbrauchsgüterkauf gem. § 474 Abs. 1
S. 1 BGB. Für diesen sind die Vorschriften der §§ 475 ff. BGB anwendbar und können
auch nicht rechtswirksam – durch welche Gestaltung auch immer – umgangen werden
(§ 467 Abs. 1 S. 2 BGB; vgl. Brambring, DNotZ 2001, 904, 909; Krauß, Immobilienkaufverträge
in der Praxis, 9. Aufl. 2020, Rn. 1339). Aufgrund des unionsrechtlichen
Hintergrundes können weder die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf selbst, noch
die Unabdingbarkeit der in § 476 BGB genannten Vorschriften durch anderweitige
Gestaltungen umgangen werden (vgl. nur BeckOK-BGB/Faust, Std.: 1.8.2022, § 476
Rn. 9, 12). Über den Verweis des § 476 Abs. 1 S. 1 BGB auf die §§ 433 bis 435, 437, 439
bis 443 BGB kann sich der Verkäufer somit auf eine von den genannten Vorschriften
abweichende Vereinbarung nicht berufen, mithin ist eine Einschränkung der
Mängelgewährleistung und damit erst recht ein vollständiger Ausschluss derselben
unzulässig (Herrler, in Beck’sches Notar-Handbuch, 7. Aufl. 2019, § 1 Rn. 43; vgl. den
Formulierungsvorschlag bei Krauß, Rn. 1340).

Die Vorschriften der §§ 475 ff. BGB finden auf den Verkauf beweglicher Gegenstände von
einem Unternehmer an einen Verbraucher Anwendung, sodass zum Nachteil des Verbrauchers
abweichende Gestaltungen nicht getroffen werden können. Dies gilt unabhängig davon,
ob die beweglichen Gegenstände als Zubehör i. S. d. § 97 BGB einzustufen sind oder
nicht und zwar auch in einem einheitlichen Kaufvertrag über bewegliche und unbewegliche
Sachen, sofern es sich bei den beweglichen Sachen nicht um wesentliche Bestandteile im
Sinne des § 94 BGB der unbeweglichen Sache handelt (MünchKommBGB/Lorenz, 8. Aufl.
2019, § 474 Rn. 6). Teilweise wird auch vertreten, dass dies lediglich beim Verkauf von beweglichen
Sachen über das Zubehör hinaus der Fall sein soll, während für das Zubehör die
Regelungen des Grundstückskaufvertrags gelten sollen (Feller, MittBayNot 2003, 81, 84 f.);
gesicher ist diese Auffassung hingegen nicht (vgl. ausführlich Schulte-Thoma, RNotZ 2004,
61, 79; auch Krauß, Rn. 1336).

Allerdings gestattet § 476 Abs. 2 BGB Erleichterungen bei der Verjährung, da es sich bei
den hier mitverkauften beweglichen Sachen ausnahmslos um gebrauchte Sachen handeln
dürfte. Ebenso gestattet sind gem. § 476 Abs. 3 BGB – vorbehaltlich der §§ 307-309 BGB –
abweichende Vereinbarungen zum Schadensersatz.

3. Formular- und Verbrauchervertrag

Liegt zudem ein Formular-/Verbrauchervertrag vor, sind zusätzlich die zwingenden
Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB zu beachten.

a) Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen

Geht man davon aus, dass vorliegend auf Veräußererseite ein Unternehmer und auf
Erwerberseite eine Verbraucher handeln, so Allgemeine Geschäftsbedingungen gem.
§§ 310 Abs. 3, 305 ff. BGB vor. In diesem Fall gelten Klauseln selbst bei einmaliger
Verwendung als AGB gelten und es wird von Gesetzes wegen vermutet, dass diese
durch den Unternehmer gestellt wurden.

b) Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB

Demnach wäre ein vollständiger Ausschluss der Gewährleistung für die mitverkauften
beweglichen Gegenstände gem. § 309 Nr. 7 BGB unzulässig.

Nach dieser Norm ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Ausschluss oder eine
Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder
der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer
vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen
des Verwenders beruhen (lit. a) sowie ein Ausschluss oder eine Begrenzung
der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung
des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung
eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen
(lit. b) ausgeschlossen.

Nur wenn man davon ausginge, dass weder ein Verbrauchsgüterkauf noch ein
Formular-/Verbrauchervertrag i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB noch Allgemeine
Geschäftsbedingungen vorliegen, dürfte ein vollständiger Haftungsausschluss zulässig
sein (vgl. die Formulierungsvorschläge bei Krauß, Rn. 1338; Herrler, § 1 Rn. 42).

4. Ergebnis

Der Veräußerer ist im vorliegenden Vertrag einheitlich entweder als Verbraucher oder als
Unternehmer zu qualifizieren. Sofern er überwiegend in Ausübung seiner gewerblichen
Tätigkeit handelt, ist er somit auch bzgl. der mitverkauften aus seinem Privatvermögen
stammenden beweglichen Gegenstände als Unternehmer zu behandeln. Dies führt im
vorliegenden Fall zur Anwendbarkeit der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf
(§§ 474 ff. BGB). Zudem dürfte es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. §§ 310
Abs. 3, 305 ff. BGB handeln, die als vom Verkäufer gestellt vermutet werden. Ein entgegen
§ 309 Nr. 7 BGB auch für die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit sowie für
grobes Verschulden geltender Gewährleistungsausschluss wäre somit unwirksam.