DNotI Gutachten-Abruf-Dienst Deutsches Notarinstitut
Gutachten des Deutschen Notarinstituts
Abruf-Nr.: 147185
letzte Aktualisierung: 13. April 2016

InsO §§ 254, 254a, 217, 225a, 243, 222, 249; UmwG §§ 2, 3, 5, 46
Verschmelzung zur Aufnahme im gestaltenden Teil des Insolvenzplans zweier insolventer
GmbHs

I. Sachverhalt
Es geht um die Eintragung der Verschmelzung der Ü-GmbH auf die A-GmbH. Die Besonderheit
liegt darin, dass beide Gesellschaften in Insolvenz waren. In beiden Insolvenzverfahren war derselbe
Insolvenzverwalter bestellt worden. Beide Verfahren wurden durch bestätigte Insolvenzpläne
abgeschlossen. Die Bestätigungsbeschlüsse in beiden Verfahren sind rechtskräftig. Das
Insolvenzverfahren über das Vermögen beider Gesellschaften ist aufgehoben worden.
Die Ü-GmbH war alleinige Gesellschafterin der A-GmbH. Ziel in beiden Insolvenzplänen war
es, die Ü-GmbH auf die A-GmbH zu verschmelzen. Da die Ü-GmbH als übertragende Gesellschaft
alle Geschäftsanteile der A-GmbH als aufnehmender Gesellschaft hielt, konnte die Verschmelzung
ohne Kapitalerhöhung bei der A-GmbH als aufnehmende Gesellschaft erfolgen. Den
Gesellschaftern der Ü-GmbH wurde im Wege das Anteilstausches je Geschäftsanteil an der Ü-
GmbH im Nennbetrag von jeweils EUR 12.500 ein Geschäftsanteil im Nennbetrag von jeweils
EUR 25.565 an der A-GmbH gewährt.
In beiden Verfahren, also sowohl im Insolvenzplan Ü-GmbH als auch im Insolvenzplan AGmbH
wurde jeweils im gestaltenden Teil ein textlich gleichlautender Verschmelzungsvertrag
aufgenommen, von der jeweiligen Gläubigerversammlung verabschiedet und vom Insolvenzgericht
bestätigt. Die Ausführungen im gestaltenden Teil beider Insolvenzpläne sind identisch.
Das Handelsregister will die begehrte Eintragung der Verschmelzung versagen, weil die in beiden
Insolvenzplänen niedergelegten Verschmelzungsverträge seiner Ansicht nach unzulänglich
sind:
- Zum einen wird beanstandet, dass sich aus den dort niedergelegten Verschmelzungsverträgen
nicht die Parteien ergäben und zudem auch nicht ersichtlich sei, wie die
beteiligten Rechtsträger vertreten wurden.
- Zum anderen wird gerügt, dass in den Verschmelzungsverträgen die nach § 5 UmwG
erforderliche Angabe eines exakten Verschmelzungsstichtages fehle.

II. Frage
Sind die Bedenken des Registergerichts berechtigt?

III. Zur Rechtslage
1. Verschmelzungsvertrag im Insolvenzplan?
In der Literatur ist umstritten, ob ein Insolvenzplan einen Verschmelzungsvertrag (aufschiebend
bedingt auf die Bestätigung des Insolvenzplans) enthalten kann oder ob er diesen nur
vorbereiten kann, sodass ein separater Verschmelzungsvertrag erforderlich ist:

a) Separater Verschmelzungsvertrag erforderlich
Nach Teilen der Literatur ist zu beachten, dass eine insolvente Gesellschaft erst mit Bestätigung
des Insolvenzplans wieder umwandlungsfähig ist (Heckschen, in:
Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, Stand: Februar 2013, § 13 Rn. 149.6; Heckschen,
in: Beck’sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, D.IV. Rn. 135; Michalski/Nerlich,
GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 60 Rn. 208), dass jedoch andererseits das Amt des Insolvenzverwalters
mit Bestätigung des Insolvenzplans erlischt und der Schuldner zu diesem
Zeitpunkt wieder das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurückerhält
(Widmann/Mayer/Heckschen, § 13 Rn. 149.6; Michalski/Nerlich, § 60 Rn. 208).
Daher könne der Insolvenzplan den organisationsrechtlich geprägten Verschmelzungsvertrag
zwischen dem in Insolvenz befindlichen Rechtsträger und einem Dritten nicht
substituieren (Widmann/Mayer/Heckschen, § 13 Rn. 149.6; Heckschen, in: Beck’sches
Notar-Handbuch, D.IV. Rn. 136). So sei der Dritte (hier: der jeweils andere Insolvenzschuldner)
nicht förmlich Beteiligter des Insolvenzplanverfahrens. Die Anforderungen
an die Erklärung des Dritten würden sich allein nach den hierfür geltenden Vorschriften
des Umwandlungsrechts bestimmen und nicht nach den für den Dritten nicht geltenden
Vorschriften des Insolvenzrechts (Widmann/Mayer/Heckschen, § 13 Rn. 149.6). Demnach
könne der Insolvenzplan eine nachfolgende Umwandlungsmaßnahme nur vorbereiten.
Auch könne der Insolvenzplan die Rechtsstellung der Gesellschafter der Insolvenzschuldner
nicht zu deren Nachteil verändern, da diese nicht Beteiligte des Verfahrens
seien, sodass ein Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag auch der Zustimmung der
Gesellschafterversammlung bedürfe (Limmer, in: Handbuch der Unternehmensumwandlung,
4. Aufl. 2012, Teil 5 Rn. 107 m. w. N.).
Vorgeschlagen wird von diesem Teil der Literatur ein Prozedere, nach der in einem ersten
– insolvenzrechtlich geprägten – Schritt der Insolvenzplan (samt Fortsetzungsbeschluss
und Zustimmungsbeschluss zur Umwandlungsmaßnahme auf Seiten des insolventen
Rechtsträgers, vgl. §§ 217 S. 2, 225a, 254a Abs. 2 InsO, sowie Entwurf des Verschmelzungsvertrages)
aufgestellt wird unter der Bedingung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung
des nicht vom Insolvenzplan betroffenen Rechtsträgers auf
umwandlungsrechtlicher Ebene (§ 249 InsO) und sodann die Gläubiger der Gesellschaft
sowie die Anteilsinhaber jeweils gem. §§ 243, 222 InsO abstimmen. In einem zweiten –
umwandlungsrechtlich geprägten – Schritt fassen die Anteilsinhaber des nicht in
Insolvenz befindlichen Rechtsträges den entsprechenden Zustimmungsbeschluss aufschiebend
bedingt auf die Bestätigung des Insolvenzplans. In einem dritten – wieder
insolvenzrechtlich geprägten – Schritt wird der Insolvenzplan bestätigt und das
Insolvenzverfahren aufgehoben. Die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften
schließen in einem vierten – rein umwandlungsrechtlich geprägten – Schritt den
Verschmelzungs- bzw. Spaltungsvertrag und die Umwandlung wird in einem fünften
Schritt angemeldet (vgl. zum Vorstehenden: Widmann/Mayer/Heckschen, § 13 Rn.
149.6; Heckschen, in: Beck’sches Notarhandbuch, D.IV. Rn. 137; Limmer, Teil 5 Rn.
107; Michalski/Nerlich, § 60 Rn. 209).

b) Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans ausreichend
Nach der Gegenauffassung (Madaus, ZIP 2012, 2133; MünchKommInsO/Eidenmüller,
3. Aufl. 2014, § 225a Rn. 97-98; Uhlenbruck/Hirte, 14. Aufl. 2015, § 225a Rn. 44;
Jaffé, in: Wimmer, FK-InsO, § 225a Rn. 38-39 und § 217 Rn. 83-90) gilt seit dem
ESUG etwas anderes:
So erlaube § 225a Abs. 3 InsO den Beteiligten nun ausdrücklich, den Fortsetzungsbeschluss
schon in den Insolvenzplan aufzunehmen (Madaus, ZIP 2012, 2133), auch wenn
dieser erst mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach rechtskräftiger Planbestätigung
wirksam werden könne (MünchKommInsO/Eidenmüller, § 225a Rn. 97). Gleiches
müsse für den Umwandlungsbeschluss gelten (MünchKommInsO/Eidenmüller, § 225a
Rn. 97).
Die gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsregeln, die für den Fortsetzungsbeschluss zunächst
die Bestätigung des Insolvenzplans und damit den Abschluss des Insolvenzplanverfahrens
voraussetzen, würden nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers
(BT-Drs. 17/5712, S. 32: „Damit bedarf es keines förmlichen Fortsetzungsbeschlusses
der Gesellschaft mehr, wenn die Gesellschaft weitergeführt werden soll.“) zurücktreten.
§ 3 Abs. 3 UmwG müsse neu interpretiert werden, so dass jede Gesellschaft bereits im
Insolvenzplanverfahren fortsetzungsfähig und damit umwandlungsfähig sei (Jaffé,
§ 225a Rn. 39 und § 217 Rn. 84; Madaus, ZIP 2012, 2133).
Die Zulässigkeit der in den Plan aufgenommenen gesellschafts- und umwandlungsrechtlichen
Maßnahmen unterliege der Entscheidungskompetenz des für die Planbestätigung
zuständigen Insolvenzgerichts (Jaffé, § 217 Rn. 88). Ob dem im nachfolgenden Eintragungsverfahren
zuständigen Registergericht neben der vom Gesetzgeber zugewiesenen
Beurkundungsfunktion (BT-Drs. 17/5712, S. 37) eine ergänzende, umfassende Prüfungskompetenz
zukomme, erscheine zweifelhaft (Jaffé, § 217 Rn. 88). Madaus lehnt
ein Überprüfungsrecht des Registergerichts mit Blick auf den Grundsatz der Rechtskraft
und aus der praktischen Erwägung, dass anderenfalls die Planungssicherheit und damit
die Sanierung insgesamt gefährdet sei, ab (Jaffé, a. a. O. unter Verweis auf: Madaus,
ZIP 2012, 2138 f.; Müller, KTS 2012, 419, 448; a. A. Horstkotte/Martini, ZInsO 2012,
557, 567; Becker, ZInsO 2013, 1885, 1890; offen lassend: Kahlert/Gehrke, DStR 2013,
975, 977). Dem Registergericht komme nur dann eine subsidiäre Prüfungskompetenz
zu, wenn die Eintragungsvoraussetzungen nicht aus dem Plan und dessen Anlagen hervorgingen
und deshalb auch noch nicht vom Insolvenzgericht geprüft werden konnten.
Fest steht nach Rechtsauffassung von Jaffé (§ 217 Rn. 88) jedenfalls, dass ein Verschmelzungsvertrag
nur dann in den Insolvenzplan aufgenommen werden könne und
ihm damit die Formerleichterung nach § 254a Abs. 1 InsO zukomme, wenn alle Vertragsparteien
auch Beteiligte des Planverfahrens seien. Der aufnehmende nichtinsolvente
Rechtsträger müsse somit zugleich Gläubiger des zu verschmelzenden Schuldners
sein. Sei dies nicht der Fall, so seien die Annahme- und Zustimmungserklärungen des
nichtinsolventen Rechtsträgers als Verpflichtungserklärung nach § 230 Abs. 3 InsO dem
Plan als Anlage beizufügen. Auf diese Weise nähmen sie dann an der Formfiktion nach
§ 254a Abs. 3 InsO Teil (Jaffé, a. a. O. unter Verweis auf: Madaus, ZIP 2012, 2133
[2138]; wohl ablehnend Becker, ZInsO 2013, 1885 [1888]).

2. Bedenken des Registergerichts
Sind im vorliegenden Sachverhalt die beiden GmbHs (d. h. die A-GmbH als Gesellschaft
und die Ü-GmbH als Gesellschafterin) jeweils Beteiligte des Insolvenzplanverfahrens der
anderen GmbH und unterstellt man, dass seit Inkrafttreten des ESUG ein Verschmelzungsvertrag
in den Insolvenzplan aufgenommen werden kann, stellt sich die Frage, ob die vom
Registergericht vorgebrachten Bedenken stichhaltig sind. So bemängelt dieses zum einen,
dass sich aus den Verschmelzungsverträgen nicht die Parteien ergäben und auch nicht ersichtlich
sei, wie die beteiligten Rechtsträger vertreten würden. Zum anderen wird gerügt,
dass die nach § 5 UmwG erforderliche Angabe eines exakten Verschmelzungsstichtages fehlen,
da der Verweis auf den Aufhebungsbeschluss des Insolvenzverfahrens nicht genüge.

a) Parteien
Ein Verschmelzungsvertrag muss u.a. den Rechtsträger, der verschmolzen wird, und
den Rechtsträger, der den übertragenden Rechtsträger aufnehmen soll, nach Name oder
Firma, Sitz und auch durch Angabe der gesetzlichen Vertreter bezeichnen (Mayer, in:
Widmann/Mayer, § 5 Rn. 11). Klargestellt sein muss, welcher Rechtsträger überträgt
und welcher aufnimmt (Mayer, a. a. O.).
Richtig ist u. E. der Einwand, dass ein Insolvenzplan nicht wie ein Vertrag aufgebaut ist
(vgl. etwa das Muster bei Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht, 8. Aufl. 2015, Teil 4,
Kapitel 1 Rn. 2015 – Anlage). Es gibt keine „Parteien“, sondern Beteiligte (die zustimmen
müssen), einen Planverfasser (den Insolvenzverwalter) und das den Plan bestätigende
Insolvenzgericht. Inhaltlich gibt es einen darstellenden Teil (§ 220 InsO) und einen
gestaltenden Teil (§ 221 InsO), durch den die Rechtsstellung der Beteiligten untereinander
geändert wird und in dem der Insolvenzverwalter bevollmächtigt werden kann,
die zur Umsetzung notwendigen Maßnahmen zu ergreifen.
Ob die Beteiligten (ordnungsgemäß vertreten) den Insolvenzplan angenommen haben
(vgl. §§ 244-246a InsO) und der Schuldner dem Insolvenzplan zugestimmt hat (vgl.
§ 247 InsO), ist u. E. auch nicht vom Registergericht zu prüfen. Dies oblag vielmehr
dem Insolvenzgericht bei Bestätigung des Plans (vgl. § 248 InsO). Annahme und Zustimmung
sind nämlich Voraussetzung für die Bestätigung des Insolvenzplans durch
das Insolvenzgericht (MünchKommInsO/Sinz, § 248 Rn. 6). Insbesondere muss das Insolvenzgericht
auch von Amts wegen prüfen, ob etwaige Widersprüche unbeachtlich
sind oder die Zustimmung als erteilt gilt (MünchKommInsO/Sinz, § 248 Rn. 7).

b) Verschmelzungsstichtag
Ferner gehört zum obligatorischen Inhalt des Verschmelzungsvertrages die in § 5 Abs. 1
Nr. 6 UmwG vorgeschriebene Angabe des Zeitpunkts, von dem an die Handlungen der
übertragenden Rechtsträger als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen
gelten (Verschmelzungsstichtag; vgl. Mayer, § 5 Rn. 152). Dieser Tag ist identisch
mit dem Tag des Übergangs der Rechnungslegung vom übertragenden Rechtsträger
auf den übernehmenden (Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 51).
Er hat insbes. für die Einhaltung der Achtmonatsfrist bei der Anmeldung nach § 17
Abs. 2 S. 4 UmwG Bedeutung (Heidinger, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht,
2. Aufl. 2014, § 5 Rn. 22). Der Verschmelzungsstichtag kann in der Vergangenheit liegen
oder grds. auch ein zukünftiger Stichtag sein, wobei er nicht nach Eintragung der
Verschmelzung im Handelsregister liegen darf (Heidinger, § 5 Rn. 23). Ob eine variable
Stichtagsregelung, bei der sich der Verschmelzungsstichtag in Abhängigkeit von der
Eintragung im Handelsregister jahresweise oder quartalsweise verschiebt, zulässig ist,
ist streitig (dafür: Schröer, § 5 Rn. 62; zum Streitstand vgl. auch Heidinger, § 5 Rn. 23).
Dazu, ob der Tag nach dem Aufhebungsbeschluss des Insolvenzgerichts als Verschmelzungsstichtag
vereinbart werden kann, konnten wir leider keine Stellungnahmen in
Rechtsprechung und Literatur ausfindig machen. Dafür könnte sprechen, dass der Tag
zumindest genau bestimmbar ist, da der Aufhebungsbeschluss gem. § 200 Abs. 2 InsO
öffentlich bekannt zu machen und als Entscheidung des Insolvenzgerichts mangels entsprechender
gesetzlicher Regelung sogar unanfechtbar ist (vgl. § 6 Abs. 1 InsO:
MünchKommInsO/Hintzen, 3. Aufl. 2013, § 200 Rn. 10).
Dem könnte jedoch entgegengehalten werden, dass die Aufhebung des Insolvenzverfahrens
nicht schon mit Ergehen des entsprechenden Beschlusses des Insolvenzgerichts
erfolgt, sondern vielmehr der Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung maßgeblich
ist (vgl. § 258 Abs. 2 S. 1 und § 200 Abs. 2 i. V. m. § 9 Abs. 1 S. 3 InsO). Die Veröffentlichung
gilt als bewirkt, sobald nach dem Tag der Veröffentlichung zwei weitere
Tage verstrichen sind (MünchKommInsO/Hintzen, § 200 Rn. 10). Der Beschluss über
die Aufhebung des Insolvenzverfahrens wird zu dem Zeitpunkt für und gegen alle Beteiligten
wirksam, zu dem seine öffentliche Bekanntmachung bewirkt gilt, also ebenfalls
nach Ablauf von zwei weiteren Tagen nach dem Tage der Veröffentlichung
(MünchKommInsO/Hintzen, § 200 Rn. 17). Insofern könnte unklar sein, ob sich der
Tag „der auf den Tag des Beschlusses des Insolvenzgerichts gem. § 258 InsO über die
Aufhebung des Insolvenzverfahrens folgt“ auf den Erlasstag bezieht oder auf den Tag
des Wirksamwerdens des Aufhebungsbeschlusses.
Außerdem könnte problematisch sein, dass in beiden Insolvenzplänen auf den Tag abgestellt
wird, an dem das Insolvenzgericht das jeweilige Insolvenzverfahren aufhebt. Da
zwei separate Insolvenzverfahren durchgeführt werden, ist der Tag der Aufhebung des
einen Insolvenzverfahrens nicht notwendigerweise auch der Tag der Aufhebung des
anderen Insolvenzverfahrens. Allerdings könnte dies zumindest dann unschädlich sein,
wenn die Aufhebungsbeschlüsse in beiden Verfahren tatsächlich am gleichen Tag
gefasst wurden. Auf der anderen Seite lässt sich auch argumentieren, dass es reiner
Zufall wäre, wenn der Tag der Aufhebung des einen Insolvenzverfahrens mit dem Tag
der Aufhebung des anderen Insolvenzverfahrens identisch ist und sich beide Insolvenzpläne
somit auf den gleichen Tag als Verschmelzungsstichtag beziehen.
Tendenziell würden wir daher eher eine wirksame Bestimmung des Verschmelzungsstichtages
verneinen.
Ergänzend ist anzumerken, dass die gewählte Gestaltung rein praktisch dazu führt, dass
die zu erstellende Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers (vgl. § 17 Abs. 2
UmwG, wobei gem. Satz 4 der Stichtag der Schlussbilanz höchstens 8 Monate vor
Eingang der Anmeldung beim Gericht des übertragenden Rechtsträgers liegen darf), die
nach noch überwiegender aber bestrittener Auffassung auf den Tag nach dem
Verschmelzungsstichtag erstellt werden muss (vgl. Heidinger, in: Henssler/Strohn,
Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 17 Rn. 30), nicht dem Insolvenzplan beigefügt
werden kann, sondern nur nachträglich erstellt und sodann der Anmeldung beigefügt
werden kann. Dies ist vorliegend aber auch entsprechend vorgesehen.

c) Ergebnis
Im Ergebnis würden wir die beanstandete „Parteibezeichnung“ als nicht problematisch
einstufen.
Hinsichtlich des Verschmelzungsstichtags erscheint uns jedoch fraglich, ob § 5 Abs. 1
Nr. 6 UmwG hinreichend Genüge getan wurde. Eine abschließende Stellungnahme ist
uns hierzu mangels aufgefundener Fundstellen und notwendiger Auslegung der Insolvenzpläne
(die abschließend nur durch ein hierzu angerufenes Gericht erfolgen kann)
aber leider nicht möglich.