letzte Aktualisierung: 9.12.2021
OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.1.2021 – 20 W 135/20

GBO § 35 Abs. 1 S. 2
Zur Verpflichtung des Grundbuchamts zur Beiziehung der Nachlassakten trotz Nachweis
nach § 35 Abs. 1 S. 2 GBO

Zur Frage, ob das Grundbuchamt verpflichtet ist, die Akten des Nachlassgerichts auch dann
beizuziehen, wenn ihm gegenüber der Nachweis im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO geführt
wurde.

Gründe

I.
Im betroffenen Grundbuch sind in Abt. I, lfd. Nrn. 3a bis 3c, A, B und C in Erbengemeinschaft
als Eigentümerinnen eingetragen. Letztere ist am XX.XX.2016 verstorben.

Mit Schreiben vom 07.10.2019 hat der Verfahrensbevollmächtigte unter anderem seine notarielle
Urkunde vom 11.06.2019, UR-Nr. …/2019, beim Grundbuchamt eingereicht. Ausweislich
dieser Urkunde, auf deren Einzelheiten verwiesen wird, haben A, B und die Beschwerdeführerinnen
- jeweils vertreten - den betroffenen Grundbesitz an die Stadt1 zum
Kaufpreis von 3.447,-- EUR verkauft. In dieser Urkunde ist aufgeführt, dass C durch die Beschwerdeführerinnen
zu je ½-Anteil beerbt worden sei, wobei in der Urkunde dabei auf den
in den Nachlassakten des Amtsgerichts Stadt2, Az.: …, am 09.01.2017 eröffneten Erbvertrag
vom 08.08.1990 Bezug genommen wurde. Dem Schreiben des Verfahrensbevollmäch-
tigten vom 07.10.2019 an das Grundbuchamt war unter anderem beigefügt eine beglaubigte
Fotokopie eines Schreibens des Amtsgerichts Stadt2 - Nachlassgericht - vom 09.01.2017,
mit dem der Beschwerdeführerin zu 1 offenkundig eine einfache Abschrift eines Eröffnungsprotokolls
des Amtsgerichts Stadt2 in jenem Verfahren vom 04.01.2017 und des Erbvertrags
vom 08.08.1990, UR-Nr. …/1990 des Notars D in Stadt1, übersandt worden waren. Unter
Ziffer VI. der oben genannten notariellen Urkunde vom 11.06.2019 haben die Kaufvertragsparteien
die Auflassung erklärt und die Eintragung der Eigentumsänderung im Grundbuch
bewilligt und beantragt. Der Verfahrensbevollmächtigte hat mit seinem Schreiben vom
07.10.2019 gegenüber dem Grundbuchamt die Wahrung sämtlicher Anträge beantragt.
Durch Verfügung vom 22.10.2019, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die
Rechtspflegerin beim Grundbuchamt unter Bezugnahme auf § 18 GBO und unter Fristsetzung
zur formgerechten Behebung der aufgezeigten Hindernisse im ersten Absatz mitgeteilt,
dass der Erbfall bislang nicht bekannt sei und mit gleicher Post die Akten des Nachlassgerichts
angefordert worden seien; eine eventuelle weitere Zwischenverfügung bleibe vorbehalten.
Ausweislich des weiteren Inhalts dieser Verfügung hat das Grundbuch unter anderem
darauf hingewiesen, dass ein Erbvertrag grundsätzlich als Erbnachweis ausreiche. Hier
sei aber eine sogenannte „Pflichtteilsstrafklausel“ enthalten. Dadurch stehe die Erbeinsetzung
unter einer auflösenden Bedingung. Bei dieser bedingten Erbeinsetzung sei entweder
ein Erbschein vorzulegen oder alle Erben müssten in einer öffentlichen Urkunde (vor einem
Notar) an Eides statt versichern, dass sie beim Tode des ersten Elternteils keine Pflichtteilsansprüche
geltend gemacht hätten. Darüber hinaus hat es die Beglaubigung der Genehmigungserklärung
der A beanstandet. Mit Schreiben vom 15.01.2020 hat der Verfahrensbevollmächtigte
unter anderem eidesstattliche Versicherungen der Beschwerdeführerinnen
vom 22.02.2017 und 02.03.2017 beim Grundbuchamt eingereicht, auf deren Inhalt Bezug
genommen wird. Mit weiterem Schreiben vom 19.02.2020 hat er eine weitere am
11.02.2020 öffentlich beglaubigte Genehmigungserklärung der A vorgelegt. Mit Verfügung
vom 07.05.2020 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass die Nachlassakten bereits
mehrfach erfolglos vom Nachlassgericht angefordert worden seien. Ohne Einsicht in die Akten
könne dem hiesigen Verfahren jedoch kein Fortgang gewährt werden.

Mit Schriftsatz vom 19.05.2020, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat der Verfahrensbevollmächtigte
erklärt, nicht nachvollziehen zu können, warum ohne die Einsicht in die
Nachlassakte dem hiesigen Verfahren kein Fortgang gegeben werden könne. Er hat unter
anderem nochmals auf die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen Bezug genommen.
Sollte die Eigentumsumschreibung nicht möglich sein, hat er gebeten, dieses Schreiben als
Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 07.05.2020 anzusehen.

Durch Beschluss vom 25.05.2020 hat das Grundbuchamt der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
vom 22.10.2019 und das Schreiben vom 07.02.2020 (gemeint wohl:
07.05.2020) nicht abgeholfen. Mit Letzterem sei dem Verfahrensbevollmächtigten Gelegenheit
gegeben worden, in dem reinen Antragsverfahren die erforderlichen Voraussetzungen
zu schaffen. Es herrsche Beibringungsgrundsatz. Die Mithilfemöglichkeiten des Grundbuchamts
seien erschöpft, die mehrmalige Anforderung der Nachlassakten sei ohne Erfolg geblieben.
Der Nachweis der Erbfolge sei hier durch Vorlage einer beglaubigten Kopie des eröffneten
Erbvertrags nebst Eröffnungsprotokoll geführt worden. Diesem stehe nicht die Beweiskraft
eines in Ausfertigung vorliegenden Erbscheins gleich, da Letzterer bei Unrichtigkeit einzuziehen
wäre. Eine nachträglich festgestellte Unwirksamkeit des Erbvertrages ergäbe sich
alleine aus der bei dem Nachlassgericht geführten Akte. Die den Beteiligten bei Eröffnung
übersandten Unterlagen würden auch dann nicht zurückgefordert, wenn sich nachträglich
die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung herausstelle. Ohne Einsicht in die Nachlassakten
könne nicht geprüft werden, ob Einwände gegen die Gültigkeit des Erbvertrages erhoben
worden seien. Sollte ein Erbschein in Ausfertigung vorgelegt werden, könne von der Einsicht
in die Nachlassakten Abstand genommen werden. Das Grundbuchamt hat die Akte dem Senat
zur Entscheidung über die Beschwerde vorgelegt.

Auf Verfügung des Senats vom 03.06.2020 hat der Verfahrensbevollmächtigte mit Schriftsatz
vom 10.06.2020 zunächst klargestellt, dass die Beschwerde im Namen der oben aufgeführten
Beschwerdeführerinnen eingelegt worden sei. Weiter hat er erklärt, dass sich die Beschwerde
gegen den Nichtabhilfebeschluss vom 25.05.2020 richte. Auf weitere Verfügung
des Senats vom 09.07.2020 hat der Verfahrensbevollmächtigte sodann mit seinem Schreiben
vom 22.07.2020 klargestellt, dass sich die Beschwerde in Anlehnung an den Nichtabhilfebeschluss
gegen die (Zwischen-)Verfügung vom 22.10.2019 richten solle.

II.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts
vom 22.10.2020 in Verbindung mit der Verfügung vom 07.05.2020 ist gemäß den
§§ 71, 73 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig. Nach § 71 Abs. 1 GBO unterliegen allerdings
nur Entscheidungen des Grundbuchamts dem Rechtsmittel der Beschwerde. Bloße
Vorbescheide oder Hinweise des Grundbuchamts auf die Rechtslage sind keine Entscheidungen
(OLG München Rpfleger 2011, 495; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 71 Rz. 17 ff. m. w.
N.); sie sind grundsätzlich nicht anfechtbar. Davon abzugrenzen sind sogenannte Zwischenverfügungen
im Sinne von § 18 Abs. 1 GBO, gegen die die unbeschränkte Beschwerde zulässig
ist (OLG München Rpfleger 2011, 495; Demharter, a.a.O., § 18 Rz. 53; § 71 Rz. 11).
Die hier angefochtene Verfügung des Grundbuchamts vom 22.10.2019 enthält eine anfechtbare
Zwischenverfügung. Ob eine anfechtbare Zwischenverfügung vorliegt, ist nach ständiger
Rechtsprechung des Senats aufgrund des objektiven Erklärungsinhalts der Verfügung zu
beurteilen, wobei ohne Bedeutung ist, dass das Grundbuchamt eine Verfügung als Zwischenverfügung
bezeichnet hat oder behandelt wissen will (vgl. dazu die Nachweise bei
Demharter, a.a.O., § 71 Rz. 19; Senat Rpfleger 1997, 105; OLG München Rpfleger 2011,
495). Danach geht der Senat hier von einer anfechtbaren Zwischenverfügung aus, da das
Grundbuchamt darin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 18 GBO Hindernisse dargelegt
hat, zu deren formgerechter Behebung es eine Frist gesetzt hat. Die Zwischenverfügung ist
überdies dem Verfahrensbevollmächtigten als solche förmlich zugestellt worden. Dies gilt
nicht nur für die beiden letzten Punkte der Verfügung, nämlich die Vorlage von eidesstattlichen
Versicherungen und der Genehmigungserklärung, die von der Beschwerde ersichtlich
nicht angegriffen werden. Vielmehr gilt dies auch für den ausdrücklich angegriffenen ersten
Punkt der Verfügung vom 22.10.2019, der durch die Verfügung vom 07.05.2020 nochmals
aufgegriffen wurde. Zwar hat dieser nach dem Inhalt der erstgenannten Verfügung zunächst
lediglich hinweisenden Charakter. Das Grundbuchamt hat aber spätestens durch seine Verfügung
vom 07.05.2020 deutlich gemacht, dass es die Wahrung des Eintragungsantrags von
der Einsicht in die Nachlassakten abhängig macht und die Behebung des diesbezüglich angenommenen
Eintragungshindernisses den Antragstellern auferlegt. Dies ergibt sich mit hinreichender
Deutlichkeit auch aus dem Nichtabhilfebeschluss, in dem das Grundbuchamt
nochmals auf den Beibringungsgrundsatz verweist und der Sache nach darauf hinweist, dass
es den Antragstellern durch die vorangegangene Verfügung Gelegenheit gegeben habe, die
erforderlichen Voraussetzungen für die Eintragung zu schaffen. Von daher geht das diesbezügliche
Vorgehen des Grundbuchamts über einen bloßen Hinweis und auch eine bloße Untätigkeit,
die nach weitgehend einhelliger Auffassung im Wege der Beschwerde nach § 71
Abs. 1 GBO ohnehin nicht anfechtbar wäre (vgl. die Nachweise bei BeckOK GBO/Kramer,
Stand 01.10.2020, § 71 Rz. 85; Demharter, a.a.O., § 71 Rz. 21), hinaus.
Insoweit hat die Beschwerde auch Erfolg.

Entgegen der Rechtsauffassung des Grundbuchamts kann es hier die Wahrung des Eintragungsantrags
nicht von der Einsichtnahme in die bzw. Prüfung der Nachlassakten abhängig
machen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO kann der Nachweis der Erbfolge durch einen Erbschein
oder ein europäisches Nachlasszeugnis geführt werden. Beruht jedoch die Erbfolge
auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist - wie
hier in einem Erbvertrag -, so genügt es, wenn anstelle des Erbscheins oder des europäischen
Nachlasszeugnisses die Verfügung und die Niederschrift über die Eröffnung der Verfügung
vorgelegt werden, § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO, wobei die Vorlegung ersetzt werden kann
durch die Verweisung auf die die Urkunden enthaltenden Akten desselben Amtsgerichts (vgl.
Senat NJW-RR 2005, 380; Demharter, a.a.O., § 35 Rz. 45; Volmer in KEHE, Grundbuchrecht,
8. Aufl., § 35 Rz. 105, je m. w. N.). Ausweislich des Nichtabhilfebeschlusses vom
25.05.2020 geht das Grundbuchamt ersichtlich davon aus, dass die Antragsteller - worauf
noch einzugehen sein wird - den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO Genüge getan
haben; es hält jedoch aus den genannten Gründen die Erbfolge dennoch nicht für nachgewiesen.
Es ist allerdings umstritten, ob das Grundbuchamt verpflichtet ist, die Akten des
Nachlassgerichts auch dann beizuziehen, wenn ihm gegenüber der Nachweis im Sinne des
§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO geführt wurde (vgl. zum Streitstand: BeckOK GBO/Wilsch, Stand
01.10.2020, § 35 Rz. 99; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rz. 128; Schöner/Stöber,
Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rz. 789). Hier wird zum Teil die Meinung vertreten, dass das
Grundbuchamt gleichwohl die Nachlassakten beiziehen müsse, denn Testamente könnten etwa
angefochten worden sein (vgl. Bokelmann Rpfleger 1971, 337; Rpfleger 1974, 435; Haegele
Rpfleger 1975, 153). Auf derartige bzw. vergleichbare Gesichtspunkte will das Grundbuchamt
ausweislich des Nichtabhilfebeschlusses hier offenkundig abstellen. Zum anderen
wird die - in der grundbuchrechtlichen Literatur als herrschend bezeichnete - Auffassung
vertreten, dass das Grundbuchamt nicht gehalten sei, die Nachlassakten beizuziehen, weil
es grundsätzlich nicht befugt ist, tatsächliche Ermittlungen anzustellen (vgl. LG Freiburg
BeckRS 2004, 6011; wohl auch Demharter, a.a.O., § 35 Rz. 46; BeckOK GBO/Wilsch, a.a.O.,
§ 35 Rz. 99). Der Senat teilt im Grundsatz die letztgenannte Auffassung. Zwar bestehen
grundsätzlich keine triftigen Gründe gegen die Beiziehung der Nachlassakten, um das Integritätsniveau
der Berichtigungsunterlagen zu erhöhen. Ggf. mag sie auch im Einzelfall erforderlich
sein, wenn etwa nur einer der Erben einen Antrag gestellt hat und etwaige Zweifel
über das rechtliche Schicksal anderer Erben zu zerstreuen sind (vgl. BeckOK GBO/Wilsch,
a.a.O., § 35 Rz. 99; Schöner/Stöber, a.a.O., Rz. 789), oder wenn aus anderen Gründen trotz
Vorlage der genannten Nachweisurkunden konkrete Zweifel am Bestehen des Erbrechts gerechtfertigt
sind. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Auf konkrete Tatsachen gestützte
Zweifel am Bestehen des Erbrechts der Beschwerdeführerinnen hat das Grundbuchamt
nicht aufgezeigt. Im Nichtabhilfebeschluss ist - wie gesagt - lediglich ausgeführt worden,
dass sich eine nachträglich festgestellte Unwirksamkeit des Erbvertrags alleine aus den
Nachlassakten ergäbe und dass nicht geprüft werden könne, ob Einwände gegen die Gültigkeit
des Erbvertrags erhoben worden wären (vgl. dazu aber auch Demharter, a.a.O., § 35
Rz. 46, 39.2). Bei einer derartigen Sachlage kann das Grundbuchamt aber seine Entscheidung
über die beantragte Eintragung jedenfalls nicht im Wege der Zwischenverfügung von
einer Einsichtnahme in die Nachlassakten abhängig machen, abgesehen davon, dass dies
erfordern würde, dass das Grundbuchamt den Antragstellern konkrete Mittel zur Beseitigung
des Hindernisses hätte aufzeigen müssen, was in der die Zwischenverfügung ergänzenden
Verfügung vom 02.05.2020 (und auch dem Nichtabhilfebeschluss) nicht geschehen ist. Ein
solches Vorgehen widerspricht dem Nachweistypenzwang des § 35 Abs. 1 GBO. Diese Vorschrift
eröffnet dem Grundbuchamt lediglich zwei Handlungsoptionen: Entweder hält es auf
Grundlage der Vorlage des in öffentlicher Urkunde errichteten Testaments bzw. Erbvertrags
die Erbfolge für nachgewiesen oder aber es verlangt die Vorlage eines Erbscheins. Weitergehende
Ermittlungsbefugnisse, also etwa die Beiziehung der Nachlassakte eines „auswärti-
gen“ Nachlassgerichts, sind nicht vorgesehen und würden das im Gesetz klar geregelte Verhältnis
von Grundbuchamt zu Nachlassgericht infrage stellen (LG Freiburg BeckRS 2004,
6011; vgl. auch BeckOK GBO/Wilsch, a.a.O., § 35 Rz. 99; OLG München MittBayNot 2017,
271, Tz. 19 bei juris). Ohnehin ist es nicht zwingend, dass sich vom Grundbuchamt nach Aktenlage
offenkundig vermutete Unwirksamkeitsgründe - welcher Art auch immer - aus den
Nachlassakten überhaupt ergäben. Ob Derartiges, wie es die Beschwerde der Sache nach
vorbringt, bei der hiesigen Sachlage überhaupt ausgeschlossen wäre, kann aber hier dahinstehen.
Die ergangene Zwischenverfügung ist mithin im hier allein angefochtenen Umfang aufzuheben.
Das vom Grundbuchamt insoweit angenommene Hindernis, das im Beschwerdeverfahren
lediglich zu nachzuprüfen ist (Demharter, a.a.O., § 77 Rz. 12), besteht nicht. Die Entscheidung
über den Eintragungsantrag hat dagegen das Grundbuchamt zu treffen, da Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung und nicht der Eintragungsantrag
selbst ist. Dabei bemerkt der Senat allerdings wegweisend und ohne Bindungswirkung
für das Grundbuchamt, dass bislang den formalen Anforderungen des § 35 Abs. 1
Satz 2 GBO entgegen der Auffassung des Grundbuchamts wohl nicht Genüge getan worden
sein dürfte. Die Verfügung von Todes wegen sowie die Eröffnungsniederschrift können zwar,
anders als der Erbschein, auch in beglaubigter Abschrift vorgelegt werden; ausreichend ist
dabei auch eine beglaubigte Abschrift von einer beglaubigten Abschrift (vgl. Demharter,
a.a.O., § 35 Rn. 45; Volmer in KEHE, a.a.O., § 35 Rz. 105, je m. w. N.). Die Vorlage ist Aufgabe
des jeweiligen Antragstellers (vgl. auch Meikel/Böttcher, a.a.O., Einl. C Rz. 95 ff.); wie
oben ausgeführt, kann allenfalls auf die die Urkunden enthaltenden Akten desselben Amtsgerichts
verwiesen werden. Dies scheidet hier aus. Jedenfalls in der dem Senat vorgelegten
Grundakte befinden sich lediglich eine vom Verfahrensbevollmächtigten beglaubigte Fotokopie
einer einfachen Abschrift des Eröffnungsprotokolls des Nachlassgerichts vom 04.01.2017
sowie des Erbvertrags vom 08.08.1990. Diesbezügliche Beglaubigungs- und/oder Ausfertigungsvermerke
(etwa auch des Nachlassgerichts) sind daraus nicht erkennbar. Ggf. wird das
Grundbuchamt, wenn es nicht - was es bislang nicht für erforderlich erachtet hat und was
auch der Senat derzeit zu nicht erkennen vermag - die Vorlage eines Erbscheins für notwendig
erachtet, vor Entscheidung über den Eintragungsantrag den Antragstellern die Vorlage
entsprechender formgerechter Unterlagen aufzugeben haben.

Ist die Beschwerde mithin im Ergebnis erfolgreich, bedarf es weder einer Kostenentscheidung
noch Ausführungen zur Zulassung einer Rechtsbeschwerde.