letzte Aktualisierung: 18.4.2019
BGH, Beschl. v. 6.2.2019 – VII ZB 78/17

ZPO § 86; HGB §§ 49 Abs. 1, 52 Abs. 3; GmbHG § 35 Abs. 2 S. 1
Fortbestand der Prozessvollmacht bei Verlust der Prozessfähigkeit einer Gesellschaft

1. Für die zulässige Einlegung eines Rechtsmittels durch eine Gesellschaft ohne gesetzlichen
Vertreter reicht es aus, wenn sie noch als prozessfähige Gesellschaft einen Rechtsanwalt mit ihrer
Vertretung beauftragt und Auftrag zur Einlegung des Rechtmittels erteilt hat. Eine solche Vollmacht
wird gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt,
und zwar unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit
stattgefunden hat.

2. Entsprechendes gilt, wenn eine partei- und prozessfähige Handelsgesellschaft eine Prokura erteilt
hat.

Gründe:

I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine Kfz-Werkstatt, auf Erstattung von
Mietwagenkosten in Anspruch, die ihr infolge verweigerter Herausgabe eines
Leasingfahrzeugs anlässlich einer Reparatur entstanden sind.
Bei der Klägerin, einer GmbH & Co. KG, handelte es sich um eine zweigliedrige
Gesellschaft, bestehend aus einer Komplementär-GmbH, der
M. Verwaltungsgesellschaft mbH, und dem einzigen Kommanditisten K. M., der
zugleich der einzige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH war. Die
Klägerin erteilte der Zeugin C. M. (im Folgenden: Prokuristin) spätestens am
26. Januar 2009 Einzelprokura. Am 17. Juni 2010 verstarb K. M.
Im Oktober 2010 wurde der Beklagten der Auftrag zur Reparatur des
Leasingfahrzeugs erteilt.

Die von Rechtsanwalt S. im Namen der Klägerin erhobene Klage hat das
Landgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2014 als unbegründet abgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 17. November 2014 hat Rechtsanwalt L. im Namen
der Klägerin Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt und die
Berufung sodann fristgerecht begründet. Die ihm von der Prokuristin erteilte
Prozessvollmacht datiert vom 17. November 2014.

Jeweils wegen Vermögenslosigkeit wurden die Komplementärin der Klägerin
am 1. Juli 2015 und die Klägerin selbst am 9. Dezember 2015 im Handelsregister
gelöscht.

Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die
Prozessfähigkeit der Klägerin hat Rechtsanwalt L. ausgeführt, die alleinvertretungsberechtigte
Prokuristin sei berechtigt gewesen, ihm Prozessvollmacht zur
Einlegung der Berufung zu erteilen.

Mit Beschluss vom 22. September 2017 hat das Berufungsgericht die
Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die
Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des die Berufung verwerfenden
Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
Die Berufung sei unzulässig, da die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegung
der Berufung nicht prozessfähig gewesen sei. Sie habe ihre Prozessfähigkeit
mit dem Tod des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH verloren, weil die
M. Verwaltungsgesellschaft mbH dadurch führungslos im Sinne von § 35 Abs. 1
Satz 2 GmbHG geworden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass nach dem Tod des
Geschäftsführers ein (Not-)Geschäftsführer oder ein Liquidator nach § 66
Abs. 5 GmbHG bestellt oder ein Nachtragsliquidator nach §§ 145, 146 HGB
rechtsgeschäftlich oder gerichtlich eingesetzt worden sei.

Die nach Einlegung der Berufung erfolgte Genehmigung der vollmachtlosen
Vertretung im Prozess durch die Prokuristin habe nicht dazu geführt, dass
die Klägerin ihre fehlende Prozessfähigkeit bezogen auf den maßgeblichen Ablauf
der Berufungsfrist wiedererlangt habe. Die Prozessfähigkeit einer nicht
mehr durch einen Geschäftsführer vertretenen GmbH könne zwar aufgrund einer
wirksam erteilten Prozessvollmacht nach §§ 86, 246 Abs. 1 ZPO fortbestehen.
Der Berechtigte könne die schwebende Unwirksamkeit eines eingelegten
Rechtsmittels infolge der vollmachtlosen Vertretung der Partei auch mit rückwirkender
Kraft heilen, solange noch keine das Rechtsmittel als unzulässig verwerfende
Entscheidung ergangen sei. Im Streitfall sei aber weder bei Klageerhebung
noch im Zeitpunkt der Erteilung der Prozessvollmacht zur Einlegung der
Berufung ein Geschäftsführer bestellt gewesen. Es fehle daher an der fortwirkenden
Legitimation einer Rechtshandlung durch einen Geschäftsführer.

III.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. a) Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO
statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert
(§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung verletzt das
Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes
(Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses
verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung
eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht
mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, NJW 2005, 814,
juris Rn. 12; BGH, Beschluss vom 22. November 2017 - VII ZB 67/15 Rn. 9,
FamRZ 2018, 281; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13 Rn. 8,
NJW-RR 2014, 179). So liegt der Fall hier aus den nachstehend unter III. 2. genannten
Gründen.

b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen ungeachtet der möglicherweise
fehlenden Prozessfähigkeit der Klägerin zulässig, da auch eine Partei,
deren Prozessfähigkeit in der Vorinstanz verneint worden ist, wirksam ein
Rechtsmittel einlegen kann, um eine andere Beurteilung zu erreichen (st. Rspr.;
vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2013 - V ZR 8/13 Rn. 4,
FamRZ 2014, 553; Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143,
122, juris Rn. 5; Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294,
juris Rn. 8; Urteil vom 22. Dezember 1982 - V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, juris
Rn. 8).

Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist ferner bereits deshalb von der
Existenz und Parteifähigkeit der Klägerin auszugehen, weil das Berufungsgericht
diese als existent und parteifähig eingestuft hat (vgl. zur Parteifähigkeit
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09 Rn. 22, NJW-RR 2011, 115).

2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung
der Klägerin nicht wegen mangelnder Prozessfähigkeit als unzulässig verworfen
werden.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Prokuristin
von der Klägerin Einzelprokura zu einem Zeitpunkt erteilt worden, als der Geschäftsführer
der Komplementär-GmbH noch nicht verstorben war.

Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen
des Berufungsgerichts ferner davon auszugehen, dass auch die Komplementär-
GmbH jedenfalls bis zum Ende des Jahres 2014 existierte.

b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt
zutreffend angenommen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegung
der Berufung nicht gesetzlich vertreten und zu diesem Zeitpunkt nicht prozessfähig
war.

Eine Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG wird gemäß
§ 164 Abs. 1 Satz 1 HGB durch die Komplementär-GmbH vertreten. Diese
wiederum wird nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch den oder die Geschäftsführer
gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Verliert die GmbH ihren
(Allein-)Geschäftsführer und gesetzlichen Vertreter - wie hier die Komplemen-
tär-GmbH durch den Tod von K. M. am 17. Juni 2010 - wird sie führungslos im
Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Das hat zur Folge, dass die GmbH ihre
Prozessfähigkeit verliert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 - II ZR 115/09
Rn. 12, NJW-RR 2011, 115; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05
Rn. 11, ZIP 2007, 144; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121,
263, juris Rn. 11). Für eine GmbH & Co. KG, deren Komplementär-GmbH
führungslos wird, gilt Entsprechendes.

c) Dies führt indes nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, weil die Prokuristin
eine Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung wirksam auch noch zu
einem Zeitpunkt erteilen konnte, als die Klägerin führungslos war.

aa) Für die zulässige Einlegung eines Rechtsmittels durch eine Gesellschaft
ohne gesetzlichen Vertreter reicht es aus, wenn sie noch als prozessfähige
Gesellschaft einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt und Auftrag
zur Einlegung des Rechtmittels erteilt hat. Eine solche Vollmacht wird
gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers
nicht berührt, und zwar unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder
nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat. (st. Rspr.; vgl. BGH,
Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542, juris Rn. 8; Urteil
vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100,
369, juris Rn. 29 f.; BFHE 191, 494, juris Rn. 13 ff.). Deshalb ist § 86 ZPO auch
dann anzuwenden, wenn der Wegfall nach Erteilung der Vollmacht, aber noch
vor Einleitung des Rechtsstreits eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom
8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369,
juris Rn. 29 f.). Der Prozessbevollmächtigte kann auch in diesem Fall wirksam
Klage erheben, ein Rechtsmittel einlegen und einen postulationsfähigen
Rechtsanwalt für die Revisionsinstanz beauftragen. Voraussetzung für die
Anwendung des § 86 ZPO ist, dass der Wegfall der Prozessfähigkeit des Voll-
machtgebers nach der Erteilung der Vollmacht eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil
vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100,
369, juris Rn. 29 f.).

bb) Entsprechendes gilt, wenn eine partei- und prozessfähige Handelsgesellschaft
eine Prokura erteilt hat. Die Prokura umfasst gemäß § 49
Abs. 1 HGB die Vollmacht zur Prozessführung für alle Rechtstreitigkeiten, die
sich auf den Betrieb des Handelsgeschäfts beziehen (vgl. Stein/Jonas/Jacoby,
ZPO, 23. Aufl., vor § 80 Rn. 20). Diese Vollmacht zur Prozessführung ist jedenfalls
bei Rechtsstreitigkeiten, bei denen der Prokurist wegen fehlender
Postulationsfähigkeit nicht in der Lage ist, den Prozess im Namen des Inhabers
des Handelsgeschäfts selbst zu führen, übertragbar. Die Prokura ermächtigt
daher ihrerseits, einem postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Prozessvollmacht
zur Einlegung eines Rechtsmittels zu erteilen (vgl. Stein/Jonas/Jacoby,
ZPO, 23. Aufl., § 81 Rn. 15).

cc) Nach den unter Bezugnahme auf den Handelsregisterauszug getroffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Prokuristin spätestens
am 26. Januar 2009 Einzelprokura erteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die
Klägerin prozessfähig, da der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH
seinerzeit noch nicht verstorben war. Die Prokura ist durch dessen Tod nicht
erloschen (vgl. § 52 Abs. 3 HGB).

Aufgrund der wirksam erteilten Einzelprokura war die Prokuristin unbeschadet
der späteren Führungslosigkeit der Klägerin befugt, den in der Berufungsinstanz
tätigen Prozessbevollmächtigten mit der Einlegung der Berufung
zu beauftragen. Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf ein Leasingfahrzeug,
dessen Halterin die Klägerin ist, und damit auf den Betrieb des
Handelsgeschäfts der Klägerin.

3. Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach
keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung
reif ist (vgl. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO), ist sie zur erneuten Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

IV.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob
die Klägerin nach dem - vor Klageerhebung eingetretenen - Tod des Kommanditisten
K. M. mit einem anderen Kommanditisten fortgesetzt wurde. Nach § 161
Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB führt der Tod eines Gesellschafters
einer Kommanditgesellschaft zu dessen Ausscheiden, falls nicht im Gesellschaftsvertrag
Abweichendes bestimmt ist. Sollte K. M. mit seinem Tod am
17. Juni 2010 aus der Klägerin als Kommanditist ausgeschieden und als Gesellschafterin
nur die Komplementärin M. Verwaltungsgesellschaft mbH verblieben
sein, wäre eine liquidationslose Vollbeendigung der Klägerin unter Gesamtrechtsnachfolge
der einzig verbliebenen Gesellschafterin, der Komplementärin
M. Verwaltungsgesellschaft mbH, eingetreten (vgl. BGH, Urteil vom
15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4; Urteil vom
1. Juni 2017 - VII ZR 277/15 Rn. 38, NJW 2017, 3521). In diesem Fall wäre die
der Prokuristin erteilte Prokura nicht erloschen, weil der Rechtsträger des Unternehmens
durch die etwaige liquidationslose Vollbeendigung unter Gesamtrechtsnachfolge
der Komplementär-GmbH
- wenn auch in anderer Form - fortbesteht (vgl. OLG Köln, GmbHR 1996, 773 f.,
zur formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG;
Staub/Joost, HGB, 5. Aufl., § 52 Rn. 56; MünchKommHGB/Krebs, 4. Aufl., § 52
Rn. 33). Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die im
Namen der Klägerin abgegebenen Prozesshandlungen als Prozesshandlungen
im Namen der Gesamtrechtsnachfolgerin auszulegen sind, wobei gegebenenfalls
das Rubrum zu berichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 -
VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14; Urteil vom 8. Februar 1993
- II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 11).

2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls Feststellungen dazu zu
treffen haben, ob eine liquidationslose Vollbeendigung der Klägerin (vgl. BGH,
Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611, juris Rn. 4; Urteil vom
19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14) durch die
Löschung der Komplementär-GmbH im Handelsregister am 1. Juli 2015 unter
Gesamtrechtsnachfolge des einzig verbliebenen Gesellschafters (Kommanditisten
oder Kommanditistin) eingetreten ist und damit ein gesetzlicher Parteiwechsel
während des Berufungsverfahrens stattgefunden hat, bevor die Löschung
der Klägerin im Handelsregister am 9. Dezember 2015 erfolgte. Wenn dies der
Fall wäre, wären auf diesen Rechtsübergang die §§ 239, 246 ZPO sinngemäß
anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004,
611, juris Rn. 4).