die die notwendige Bestimmtheit der maßgeblichen Erklärungen und der sich daran anschließenden Eintragung gewährleisten soll (Meikel/Böhringer, GBO,
10. Aufl., § 28 Rn. 1) und sich auch auf Miteigentumsanteile erstreckt (Meikel/Böhringer, § 28 Rn. 43, 44).
Auch wenn für den Nießbrauch aus dem Fehlen von mit
§ 1095, 1106, 1114 BGB vergleichbaren Bestimmungen
der Schluss gezogen wird, dass der Alleineigentümer
einen Bruchteil seines Grundstücks belasten kann (vgl.
BayObLGZ 1930, 342), lässt sich dies nicht verallgemeinern. Sonstige Ausnahmen (vgl dazu Bauer/von
Oefele/Maaß, GBO, 2. Aufl., § 7 Rn. 16 ff.) betreffen vor
allem den Fall, dass ein Bruchteilseigentümer einen
Restbruchteil hinzuerwirbt (vgl. BayObLG MittBayNot
1996, 108; Meikel/Böttcher, § 7 Rn. 63). Hier bleiben
bereits vorhandene Belastungen bestehen und beziehen sich nach dem Rechtsübergang auf fiktive Anteile
eines einheitlichen Rechts.
Vorliegend wird kein belasteter Bruchteil auf die Bet. zu
3) übertragen. Dies ist auch nicht möglich, da eine Eigenvormerkung nicht zulässig ist. Die Belastung erfolgt
nach Maßgabe des Hauptantrags daher erst nach Vereinigung der Bruchteile zu einem einheitlichen Grundstücksanteil, der der Bet. zu 3) zusteht.
2. Die Bedingung für den nur hilfsweise gestellten Antrag auf Teilvollzug ist damit eingetreten. Eine Übertragung des Anteils des Bet. zu 1) auf die Bet. zu 3) kann
– wie letztlich auch das GBA feststellt – vollzogen werden. Mit Übergang des Eigentumsanteils von 4/10 auf
die Bet. zu 3) kann diese an dem Anteil eine Vormerkung
bestellen.
Möglich wäre ggf. die Belastung mit einer Vormerkung im Fall des Zuerwerbs eines Miteigentumsanteils zu einem schon belasteten Anteil, wenn die
Vormerkung demselben Berechtigten bestellt wird
3. Allerdings kann dann nach weiterer Übertragung des
4/10-Anteils der Bet. zu 2) auf die Bet. zu 3) keine Vormerkung nur hinsichtlich des damit übertragenen Anteils für die Bet. zu 2) erfolgen.
a) Mit Eintragung des Eigentums auch hinsichtlich dieses Anteils am Grundstück entsteht bei der Bet. zu 3) ein
einheitlicher Miteigentumsanteil von 8/10. Wie oben
dargestellt kann nach allgemeiner Ansicht ein ideeller
Anteil – von hier 4/10 – am Grundstück(-santeil) nicht mit
einer Vormerkung belastet werden.
b) Diesem Ergebnis steht auch die Entscheidung des
BayObLG vom 20. 10. 2004 (BayObLGZ 2005, 285)
nicht entgegen. Es kann dahinstehen, ob sich der Senat
ihr anschließen würde, die den Sonderfall der Belastung
eines ideellen Bruchteils mit einer Vormerkung betrifft.
Es handelt sich dort um einen Ausnahmefall, in dem der
Zuerwerb eines Miteigentumsanteils zu einem schon
mit einer Vormerkung belasteten Anteil erfolgt war und
die Rückauflassungvormerkung demselben Vormerkungsberechtigten bestellt werden sollte. Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar.
Eventuellen Schwierigkeiten, die bei Belastung des gesamten Grundstücks mit einer Eigentumsvormerkung
für die Sicherung der Rückübertragung eines Bruchteils
auftreten, kann im Übrigen durch entsprechende obligatorische Vereinbarungen begegnet werden.
4. Erbrecht – Recht zur Bestimmung der Person des
Testamentsvollstreckers als rechtlicher Vorteil
gem. § 7 Nr. 1 BeurkG
(OLG Stuttgart, Beschluss vom 29. 3. 2012 – 8 W
112/12)
BeurkG § 7
BGB § 2198
Das dem Urkundsnotar vom Erblasser in seiner notariell beurkundeten letztwilligen Verfügung eingeräumte Recht zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers stellt für den Urkundsnotar
einen rechtlichen Vorteil i. S. d. § 7 Nr. 1 BeurkG dar,
so dass die diesbezügliche Beurkundung der Willenserklärung des Erblassers unwirksam ist.
Zur Einordnung:
Die Entscheidung betrifft die umstrittene Frage, ob
dem beurkundenden Notar in der Verfügung von Todes wegen wirksam das Recht eingeräumt werden
kann, die Person des Testamentsvollstreckers zu bestimmen. Während eine Ansicht (OLG Neustadt
DNotZ 1951, 339; Huhn/v. Schuckmann/Armbrüster,
BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 27 Rn. 7; Reimann, DNotZ
1990, 434, 435) dies grundsätzlich für zulässig hält,
unterfällt das Bestimmungsrecht nach anderer Auffassung § 7 Nr. 1 BeurkG. Danach ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als
diese darauf gerichtet ist, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen (Grziwotz/Heinemann,
BeurkG, 2012, § 27 Rn. 19; Reimann, DNotZ 1994,
659, 664). Dieser Auffassung hat sich auch der Senat
angeschlossen. Es genüge für die Annahme eines
rechtlichen Vorteils, dass dem Notar objektiv ein Vorteil rechtlicher Art erwachse. Die wirtschaftlichen
Auswirkungen müssten außer Betracht bleiben. Zudem ergebe sich der rechtliche Vorteil auch unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung. Da der Urkundsnotar kein wirksames Bestimmungsrecht gehabt habe, sei auch die Ernennung des Testamentsvollstreckers unwirksam.
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Bis
zur Entscheidung des BGH wird die Praxis davon
auszugehen haben, dass die Einräumung eines derartigen Bestimmungsrechts zugunsten des Notars
die Beurkundung unwirksam macht und die Ermächtigung nicht nur standeswidrig nach § 3 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 BeurkG ist (vgl. auch Litzenburger, FD-ErbR
2012, 332259). Eine gleichwohl vorgenommene Bestimmung ist daher ebenfalls unwirksam. Allerdings
stehen ohnehin bessere Gestaltungsvarianten zur
Verfügung: Die sicherste besteht darin, dass zwar die
Testamentsurkunde die Anordnung und alle Modalitäten der Testamentsvollstreckung enthält, der Erblasser dem Urkundsnotar das Bestimmungsrecht
aber in einem privatschriftlichen Testament einräumt
(vgl. dazu Litzenburger, FD-ErbR 2012, 332259).
Die Schriftleitung (LB)
Rechtsprechung RNotZ 2012, Heft 9 393
RNotZ, 09/2011 #5950 31.08.2012, 10:38 Uhr – b.b./st –
S:/3D/Notarkam/nz_12_09/rnotz_12_09.3d [S. 393/418] 6 5950_rnotz_12_09.ps

RNotZ 2012, Heft 9
Rechtsprechung
Zum Sachverhalt:
I. Der Erblasser hat in § 9 des vor dem Bet. zu 5) notariell beurkundeten Testaments vom 29. 7. 2005 Testamentsvollstreckung angeordnet und bestimmt, dass der Testamentsvollstrecker durch den beurkundenden Notar, ersatzweise
durch das zuständige Nachlassgericht zu ernennen ist, sofern
er nicht selbst noch einen Testamentsvollstrecker benannt hat.
Aufgrund dessen bestimmte der Urkundsnotar die Bet. zu 4),
die ehemalige Rechtsanwältin des Erblassers, als Testamentsvollstreckerin. Ihre Annahmeerklärung ging am
23. 2. 2011 beim Nachlassgericht ein, das mit Beschluss vom
1. 3. 2011 den Eingang bestätigte.
In Kenntnis des von der Bet. zu 2) gestellten Antrags auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin beantragte diese mit
notarieller Urkunde des Notariats A. I vom 9. 11. 2011 die Erteilung eines Zeugnisses über ihre Ernennung zum Testamentsvollstrecker.
Dem Antrag wurde mit Beschluss des Nachlassgerichts vom
9. 2. 2012 entsprochen. Seine sofortige Wirksamkeit und die
Erteilung des Zeugnisses wurden jedoch bis zur Rechtskraft
der Entscheidung zurückgestellt, nachdem diese dem erklärten Willen der Bf. widerspricht.
Gegen den am 11./13. 2. 2012 zugestellten Beschluss hat die
Bet. zu 2) am 1. 3. 2012 Beschwerde eingelegt, der der Notar
nicht abgeholfen hat. Er hat die Akten mit Beschluss vom
22. 3. 2012 dem OLG zur Entscheidung vorgelegt und zugleich
darauf hingewiesen, dass über den Antrag auf Testamentsvollstreckerentlassung erst nach dem Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung in der gegenständlichen Beschwerdesache entschieden werde.
Zur Sachverhaltsdarstellung im einzelnen wird verwiesen auf
das schriftsätzliche Vorbringen der Bet., den angefochtenen
Beschluss und den übrigen Akteninhalt.
Auf den weiteren Streit des Umfangs der notariell verfügten Testamentsvollstreckung kommt es entsprechend den nachfolgenden Ausführungen nicht an.
Dem Urkundsnotar darf in der Urkunde kein rechtlicher Vorteil eingeräumt werden – auf einen wirtschaftlichen Vorteil kommt es nicht an
Bestimmungsberechtigter Dritter i. S. v. § 2198 Abs. 1
S. 1 BGB konnte nach früher maßgeblicher Meinung
(OLG Neustadt DNotZ 1951, 339) auch der das Testament beurkundende Notar sein. Durch das später eingeführte Beurkundungsgesetz vom 28. 8. 1969 ist es im
Hinblick auf § 7 BeurkG zwischenzeitlich zu einer Ablehnung dieser Meinung gekommen. Dem Urkundsnotar darf in der Urkunde kein rechtlicher Vorteil eingeräumt werden. Der wirtschaftliche Vorteil spielt keine
Rolle (Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2010, 2. Kap. Rn. 135; Mayer,
a.a.O., E. „Beurkundungsrechtliche Fragen, insbesondere zur Testamentsvollstreckerernennung“, Rn. 7;
MünchKomm-BGB/Zimmermann, 5. Aufl. 2010, § 2198
BGB Rn. 3; BeckOK-BGB/Mayer, Hrsg. Bamberger/
Roth, Stand 1. 2. 2012, § 2198 Rn. 2; Staudinger/Reimann, BGB, Neubearb. 2003, § 2198 BGB Rn. 3; Reimann, DNotZ 1994, 659; ZNotP 2000, 196 und 208;
Schiemann in dem vorliegend erstellten Rechtsgutachten vom 15. 11. 2011; je m. w. N.).
Abzustellen ist allein darauf, ob das dem Urkundsnotar
eingeräumte Bestimmungsrecht einen rechtlichen Vorteil i. S. d. § 7 BeurkG für ihn mit sich bringt.
Aus den Gründen:
II. 1. Die befristete Beschwerde der Bet. zu 2) ist gemäß
§ 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Ihre Beschwerdeberechtigung ergibt sich aus § 59 Abs. 1 FamFG. Durch die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses für die
Ast. wird sie als Miterbin in ihrer Verfügungsbefugnis
bezüglich des Nachlasses (§ 2211 Abs. 1 BGB) beschränkt. Der erforderliche Beschwerdewert (§ 61
Abs. 1 FamFG: über 600,– E) ist gegeben und das
Rechtsmittel wurde innerhalb der gesetzlichen Frist des
§ 63 Abs. 1 FamFG in der vorgeschriebenen Form (§ 64
Abs. 2 FamFG) beim Notariat (§ 64 Abs. 1 FamFG) eingelegt.
2. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
Einem Testamentsvollstrecker hat das Nachlassgericht
auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen
(§ 2368 BGB).
In diesem Rahmen entscheidet das Notariat nur mittelbar über die Wirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung (Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich/VasselKnauf/Mayer, 3. Aufl. 2011, Testamentsvollstreckung,
Anm. II. „Bestimmung durch einen Dritten“, Rn. 11,
m. w. N.).
Allein entscheidungserheblich ist insoweit die zwischen
den Bet. bereits erstinstanzlich diskutierte Rechtsfrage,
ob die vom Erblasser in dem notariellen Testament vom
29. 7. 2005 dem Urkundsnotar überlassene BestimRNotZ, 09/2011
#5950
S:/3D/Notarkam/nz_12_09/rnotz_12_09.3d
mung der Person des Testamentsvollstreckers gemäß
§ 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist mit der Folge der Teilnichtigkeit der diesbezüglichen Anordnung (§§ 2197
Abs. 1, 2198 Abs. 1 S. 1, 125 S. 1, 134 BGB).
31.08.2012, 10:38 Uhr
Der unbestimmte Rechtsbegriff des „rechtlichen
Vorteils“ ist rein objektiv zu bestimmen und erfordert
nicht, dass die Beteiligten die Absicht haben, dem
Urkundsnotar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen
Der unbestimmte Rechtsbegriff des „rechtlichen Vorteils“ beinhaltet ausschließlich eine Verbesserung der
Rechtsposition, d. h. eine Erweiterung des Kreises seiner Rechte in irgendeiner Richtung zu seinem Vorteil
oder eine Einschränkung bestehender Pflichten. Es ist
nicht erforderlich, dass die Bet. die Absicht haben, einen
rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Es genügt, dass nach
der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft ein
Vorteil erwächst oder ein Recht abzuleiten ist. Auf eine
wirtschaftliche Besserstellung kommt es nicht an. Der
rechtliche Vorteil muss sich aber unmittelbar aus der in
der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben
und nicht erst als dessen Folge eintreten oder gar erst
eintreten können (Lerch, Beurkundungsgesetz, 4. Aufl.
2011, § 7 BeurkG, Rn. 4 ff.; Winkler, Beurkundungsgesetz, 16. Aufl. 2008, § 7 BeurkG Rn. 3 ff.; je m. w. N.;
zu dem Rechtsbegriff i. S. d. § 107 BGB: MünchKommBGB/Schmitt, 6. Aufl. 2012, § 107 BGB Rn. 28 ff.; Staudinger/Knothe, BGB, Neubearb. 2011, § 107 BGB
Rn. 2; Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 107 BGB Rn. 2;
BeckOK-BGB/Wendtland, Hrsg. Bamberger/Roth,
Stand 1. 2. 2012, § 107 BGB Rn. 8; je m. w. N.).
– b.b./st –
[S. 394/418]
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RNotZ 2012, Heft 9
Ein rechtlicher Vorteil im Sinne von § 7 BeurkG ist
alles, was die Rechtsstellung des Notars verbessert
Ein rechtlicher Vorteil i. S. v. § 7 BeurkG ist dabei alles,
was die Rechtsstellung des Notars verbessert (Reimann, DNotZ 1994, 659, m. w. N.). Auch wenn das ihm
eingeräumte Gestaltungsrecht lediglich als „verfahrensmäßiger“ rechtlicher Vorteil gewertet würde (Mayer,
in BeckOK-BGB/Mayer, a.a.O., § 2198 BGB Rn. 2
m. w. N.), so wäre dieser doch ausreichend, um die
diesbezügliche Beurkundung gemäß § 7 BeurkG unwirksam werden zu lassen. Die durch das Bestimmungsrecht dem Urkundsnotar eingeräumte, ihm ansonsten nicht zustehende Rechtsposition erweitert
seine Rechte und fällt deshalb unzweifelhaft unter den
unbestimmten Rechtsbegriff des „rechtlichen Vorteils“.
Dass er in Ausübung dieses Gestaltungsrecht sich unter
Umständen auch wirtschaftliche Vorteile durch die entsprechende Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers verschaffen kann, ist allerdings unerheblich.
Aus den vorgenannten Gründen kann der Rechtsauffassung des Nachlassgerichts nicht gefolgt werden.
Die Entscheidung des OLG Neustadt in DNotZ 1951,
339, erging vor der Einführung des Beurkundungsgesetzes. Darauf gestützte Meinungen sind heute im Hinblick auf § 7 BeurkG überholt.
Die Entscheidungen des BGH vom 18. 12. 1996, Az. IV
ZB 9/96, veröffentlicht u. a. in NJW 1997, 946, sowie
BGH NJW-RR 1987, 1090, und OLG Oldenburg NJWRR 1990, 1350, sowie OLG Stuttgart/Senat Justiz 1989,
435, betreffen andere Sachverhalte.
Bei den ersten drei Entscheidungen ging es um die
Frage, ob die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Ernennung zum Testamentsvollstrecker gegen
§§ 7, 27 BeurkG verstößt, weil ein Sozius des Notars
Testamentsvollstrecker und der Notar – unter Umständen – an dessen Vergütung aufgrund entsprechender Vereinbarungen beteiligt ist. In der insoweit
neuesten Entscheidung des BGH hat sich dieser der
überwiegenden Meinung (vergleiche die dortigen Literaturnachweise) angeschlossen, dass die Ernennung
eines Sozius im notariellen Testament zum Testamentsvollstrecker auch dann wirksam ist, wenn der beurkundende Notar an der zu erwartenden Testamentsvollstreckervergütung beteiligt ist, weil es in diesem Fall
an einem rechtlichen Vorteil fehlt, der sich unmittelbar
aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung
ergibt. Denn die Beteiligung des beurkundenden Notars
an der Testamentsvollstreckervergütung folgt allein aus
der Gestaltung des Sozietätsverhältnisses, hängt also
von den Vereinbarungen der Sozien im Einzelfall ab, die
sich auch nach der Beurkundung des Testaments noch
ändern können.
Die Entscheidung des Senats (Justiz 1989, 435) befasste sich mit dem Ersuchen des Erblassers an das
Nachlassgericht, den Urkundsnotar nach Möglichkeit
zum Testamentsvollstrecker zu berufen. Hier wurde abgestellt auf die Umgehungsmöglichkeit zu §§ 7, 27
BeurkG durch die Anordnung von Testamentsvollstreckung in der beurkundeten Verfügung und die Berufung
RNotZ, 09/2011
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31.08.2012, 10:38 Uhr
des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker in
einem privatschriftlichen, häufig von ihm entworfenen
Testament. Die hier zu entscheidende Problematik
spielte bei der dortigen Fallkonstellation keine Rolle.
Nachdem die Einräumung des Bestimmungsrechts zu
Gunsten des Urkundsnotars für diesen einen rechtlichen Vorteil bedeutet, ist die entsprechende Beurkundung der Willenserklärung des Erblassers in dem notariellen Testament vom 29. 7. 2005 gemäß § 7 Nr. 1
BeurkG unwirksam. Der Bet. zu 5) war damit nicht
berechtigt, die Ast. als Testamentsvollstreckerin zu
benennen.
Auf die Beschwerde der Bet. zu 2) war deshalb unter
Abänderung des Beschlusses des Nachlassgerichts
vom 9. 2. 2012 der Antrag gemäß § 2368 BGB auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückzuweisen.
Auf die Problematik des Umfanges der angeordneten
Testamentsvollstreckung kam es entsprechend den
obigen Ausführungen nicht mehr entscheidungserheblich an.
3. Die Gerichtsgebührenfreiheit ergibt sich aus § 131
Abs. 3 KostO.
Die Anordnung einer Kostenerstattung entsprach im
Hinblick auf die bislang höchstrichterlich nicht entschiedene Rechtsfrage nach § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG
nicht billigem Ermessen, so dass hiervon abgesehen
wurde.
Bei der Festsetzung des Beschwerdewerts gemäß
§§ 131 Abs. 4, 30 KostO wurden 10 % des Reinnachlasses in Ansatz gebracht (Hartmann, Kostengesetze,
41. Aufl. 2011, § 30 KostO Rn. 35 „Testamentsvollstreckung“, m. w. N.).
Nachdem auch über den Umfang der Testamentsvollstreckung gestritten wird, kam eine Reduzierung der
Höhe des Reinnachlasses nicht in Betracht.
4. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 1,
Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG zuzulassen, da die
Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die
Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
5. Handels-/Gesellschaftsrecht – Sitzverlegung bei
Zweifeln über Existenz des Unternehmens am
neuen Ort nicht eintragungsfähig
(KG, Beschluss vom 7. 2. 2012 – 25 W 4/12)
HGB §§ 106; 107; 161
1. Die Sitzverlegung einer KG ist durch sämtliche
Gesellschafter – auch die Kommanditisten – zum
Handelsregister anzumelden.
2. Gegen die Ablehnung der unter 1. genannten Anmeldung sind die anmeldenden Gesellschafter
beschwerdebefugt.
3. Zur Zustellungsvollmacht für den anmeldenden
Notar.
– b.b./st –
[S. 395/418]
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