Wirksamkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bei Verstoß gegen die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)
letzte Aktualisierung: 22.3.2019
BGH, Urt. v. 9.10.2018 – II ZR 78/17
AktG §§ 53a, 123 Abs. 2 u. 4, 161
Wirksamkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder bei Verstoß gegen die Empfehlungen
des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)
a) Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn Aktionäre nach Ablauf der Anmelde- und
Nachweisfrist zugelassen werden, obwohl die Einladung ausdrücklich darauf hinweist, dass sich ein
Aktionär in der Anmeldefrist anmelden und in der Nachweisfrist legitimieren muss.
b) Eine Abweichung des Wahlvorschlags von den Empfehlungen des Deutschen Corporate
Governance Kodex beeinflusst nicht die Wirksamkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds. Sie
macht den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats oder seine Bekanntmachung weder unwirksam noch
liegt ein für die Wahlentscheidung der Hauptversammlung relevanter Verstoß gegen
Informationspflichten vor.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren
von Bedeutung - wie folgt begründet:
Der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss verstoße nicht gegen
Gesetz oder Satzung. Der Wahlvorschlag des Aufsichtsrats sei nicht wegen
eines Verstoßes gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)
nichtig. Mit dem Wahlvorschlag liege kein Verstoß gegen § 161 AktG vor.
Nr. 5.4.5 DCGK beziehe sich nur auf Vorstände deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften.
Eine vergleichbare Leitungstätigkeit in ausländischen Unternehmen
werde nicht erfasst. Damit fehle es an einem Bezugspunkt für eine Begrenzung
von Aufsichtsratsmandaten.
Für das Wahlverfahren könne kein Gesetzes- oder Satzungsverstoß
festgestellt werden. Es begegne keinen Bedenken, dass der Versammlungsleiter
wegen der zwei zu besetzenden Mandate zwei getrennte Abstimmungen mit
jeweils einem Kandidaten entsprechend der Einladung angekündigt habe.
Nachdem F. von einem Aktionär zur Wahl vorgeschlagen worden sei, habe
es der Versammlungsleiter bei der getrennten Einzelwahl für die zwei Posten
belassen. Bei mehreren offenen Posten könnten Aufsichtsratsmitglieder im Wege
einer Simultanwahl, einer Listenwahl oder einer Einzelwahl gewählt werden.
Aus der Satzung der Beklagten ergebe sich nichts anderes. Danach sei die
grundsätzliche Verfahrensweise rechtmäßig gewesen, da sie eine konsequente
Einzelwahl für jeden der beiden Aufsichtsratssitze darstelle und der in der
Hauptversammlung als dritter Kandidat nominierte F. die Gelegenheit erhalten
habe, in beiden Einzelwahlgängen zu kandidieren. Dabei sei auch der
Ausgangspunkt des Aufsichtsratsvorschlags zweier Kandidaten für zwei Aufsichtsratsmandate
zu berücksichtigen, der ein Gegeneinander der beiden insoweit
vorgeschlagenen Kandidaten ausgeschlossen habe. Wer aus der Hauptversammlung
eine Zusammensetzung des Aufsichtsrates mit K. auf
jeden Fall habe verhindern wollen, hätte zusätzlich den für den zweiten Wahlgang
vorgesehenen Kandidaten des Aufsichtsrats mit dessen Einverständnis
vorschlagen können oder einen anderen Kandidaten, so dass es bei der ersten
Einzelwahl zu einer Dreierkonstellation gekommen wäre. Ebenso hätte bei der
zweiten Einzelwahl vorgegangen werden können, soweit
K. als Unterlegener der ersten Wahl nochmals nun für den zweiten
Posten kandidiert hätte.
Ein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung könne nicht deshalb angenommen
werden, weil die Beklagte einerseits unstreitig Aktionäre zur Teilnahme an
der Hauptversammlung zugelassen habe, die die Meldefrist versäumt und sich
erst nachträglich ordnungsgemäß legitimiert hatten, und andererseits weitere
Aktionäre nicht zugelassen habe.
Ein Anfechtungsrecht gegen nachfolgend gefasste Beschlüsse bestehe
nicht, wenn die Gesellschaft unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots
eine verspätete Anmeldung und/oder Legitimation zur Hauptversammlung zulasse.
Das Landgericht habe auf der Grundlage des Beklagtenvortrags festgestellt,
dass sich mehrere Aktionäre erst nach dem Ablauf der Meldefrist angemeldet
und legitimiert hätten und zugelassen worden seien. Mit und ohne Berücksichtigung
des Stimmverhaltens dieser Aktionäre sei jeweils die Mehrheit
der Stimmen auf K. entfallen und nicht auf F. . Das Landgericht
habe nicht festgestellt, dass bei den für das Abstimmungsergebnis gezählten
Stimmen auch Aktionäre beteiligt gewesen seien, die auch noch am Tag der
Hauptversammlung die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Legitimierung
nicht erfüllt hätten und die dennoch zugelassen worden seien, so dass
es sich allein um die Fallgestaltung einer unschädlichen Überschreitung der
Meldefrist handele, die keinen Anfechtungsgrund begründe.
Ein Anfechtungsgrund könne auch nicht deshalb angenommen werden,
weil es Aktionäre gegeben haben möge, die davon ausgegangen seien, eine
nachträgliche Anmeldung nach Anmeldeschluss sei nicht mehr möglich. Eventuell
sei insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, wenn eine Gesellschaft
die Anmeldefrist in der veröffentlichten Einladung als absolute Ausschlussfrist
darstelle, von der nicht abgewichen werde, obwohl das dann doch
geschehe. So liege der Fall hier aber nicht. Aus der Einladung gehe nicht hervor,
ob nicht auch noch bei Fristüberschreitung zugelassen werden könne.
Durch den Einladungstext würden Aktionäre weder von einer verspäteten, aber
korrekten Anmeldung abgehalten noch von einer im Bedarfsfall zumutbaren
vorhergehenden einfachen Anfrage mit dieser Zielrichtung, so dass es an einer
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a AktG) fehle. Da die Zulassung
der verspätet, aber noch vor dem Tag der Hauptverhandlung sich legitimiert
anmeldenden Aktionäre rechtmäßig gewesen sei, komme es nicht auf
die von den Parteien erörterten Folgen des Stimmverhaltens der Aktionäre bzw.
Aktionärsgruppen im Einzelnen an.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in
einem entscheidenden Punkt nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht
angenommen, dass K. und andere Aktionäre, die sich erst
nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldet und/oder einen entsprechenden
Nachweis des Anteilsbesitzes erbracht hatten, nach Ablauf der Meldefrist zur
Teilnahme an der Hauptversammlung und Ausübung des Stimmrechts zugelassen
werden durften. Der Wahlbeschluss ist nach § 251 Abs. 1 Satz 1 AktG wegen
eines Gesetzesverstoßes anfechtbar. Die Zulassung von Aktionären nach
Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zur Stimmrechtsausübung verstieß jedenfalls
gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a AktG).
Der Senat kann offenlassen, ob ein Aktionär, der die in der Einladung zur
Hauptversammlung genannte Anmeldefrist (
Frist zur Einreichung des Nachweises des Anteilsbesitzes (§ 123 Abs. 4 Satz 3
AktG) versäumt hat, grundsätzlich nicht nachträglich zugelassen werden darf
(vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 123 Rn. 6; Heidel/Müller, AktienR, 4. Aufl.,
§ 123 Rn. 34; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 60 f.;
Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG,
4. Aufl., § 32 Rn. 32.34) oder ob die Gesellschaft auf die Einhaltung der gesetzten
Fristen einseitig verzichten kann und Aktionäre unter Einhaltung des
Gleichheitsgrundsatzes nach § 53a AktG noch nach Ablauf der Anmelde- und
Nachweisfrist zulassen kann (vgl. Wachter/Kocher, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 6;
KK-AktG/Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 123 Rn. 73 f., 125 f.; Simon/Zetzsche,
Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 16, 39). Denn jedenfalls
wenn die Einladung ausdrücklich darauf hinweist, dass sich der Aktionär in der
Anmeldefrist anmelden und in der Nachweisfrist legitimieren muss, ist der Gesellschaft
bei Zulassung von nachträglich gemeldeten Aktionären die Einhaltung
des Gleichheitsgrundsatzes nicht möglich, da andere nicht ordnungsgemäß
angemeldete Aktionäre erst gar nicht Zutritt zur Hauptversammlung verlangen
(so zutreffend Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 60 f.).
Für die Gleichbehandlung der Aktionäre ist nicht nur auf die Aktionäre
abzustellen, die sich nach Ablauf der Frist noch angemeldet oder legitimiert haben,
sondern auf alle Aktionäre, die die Anmelde- bzw. Legitimationsfrist versäumt
haben. Für alle diese Aktionäre muss der gleiche Maßstab für die Zulassung
zur Teilnahme an der Hauptversammlung gelten. Wenn die Gestaltung
der Einladung - wie hier - geeignet ist, Aktionäre davon abzuhalten, sich nach
Ablauf der Frist anzumelden oder den Nachweis zu erbringen, wird aber ein
unterschiedlicher Maßstab an die Aktionäre angelegt, weil diejenigen, die sich
an die Vorgabe der Einladung halten, schon gar keine Teilnahme an der Hauptversammlung
mehr verlangen, während diejenigen, die die Vorgabe einer Anmelde-
oder Nachweisfrist ignorieren, zugelassen werden.
Die in der Einberufung angegebene Anmelde- bzw. Nachweisfrist war
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geeignet, Aktionäre, welche
diese Fristen versäumt hatten, von einer verspäteten Anmeldung bzw. Legitimation
oder einer entsprechenden Nachfrage nach einer solchen Möglichkeit bei
der Gesellschaft abzuhalten. Für einen Aktionär war aufgrund der Angaben in
der Einladung nicht zu erkennen, dass die Gesellschaft auf die Einhaltung dieser
Fristen verzichten würde und eine nachträgliche Anmeldung oder Legitimation
noch zu einer Zulassung zur Hauptversammlung führen könnte. Entspre-
chend der Satzungsbestimmungen in § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 war in
der Einladung bestimmt, dass Anmeldung und Nachweis des Anteilsbesitzes
der Gesellschaft mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung zugehen
"müssen". Im Gegensatz etwa zu einer bloßen Sollvorschrift verbindet der unbefangene
Leser mit einer zwingenden Vorgabe regelmäßig die Vorstellung,
dass sie eingehalten werden muss, wenn Nachteile vermieden werden sollen.
Ein Aktionär konnte daher davon ausgehen, dass die Nichteinhaltung der Frist
Folgen für die Teilnahme haben musste. Hinzu kommt, dass der Vorstand der
Beklagten von der ihm in § 17 Abs. 1 Satz 3 der Satzung eingeräumten Möglichkeit,
eine kürzere Frist vorzusehen, keinen Gebrauch gemacht hat. Dies
durften Aktionäre so verstehen, dass die Gesellschaft, deren Interesse an einer
ordnungsgemäßen Vorbereitung die Anmelde- und Nachweisfrist dient, die Frist
von sechs Tagen zur Vorbereitung benötigte, verspätete Anmeldungen oder
Legitimationsnachweise daher nicht mehr bearbeiten würde und eine Nachmeldung
sinnlos wäre. In der Einladung findet sich kein Hinweis darauf, dass sich
die Beklagte eine nachträgliche Zulassung von Aktionären vorbehält. Vor diesem
Hintergrund konnte ein Aktionär, der die Anmelde- bzw. Legitimationsfrist
versäumt hatte, davon ausgehen, dass sich die Gesellschaft selbst an die Frist
hält und deshalb kein anderer säumiger Aktionär, auch wenn er sich nach Fristablauf
weiter um seine Teilnahme bemühte, aufgrund seiner verspäteten Anmeldung
bzw. Legitimation doch noch zur Teilnahme und Abstimmung an der
Hauptversammlung zugelassen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
hält die Einladung damit auch von einer einfachen Anfrage zu den
Nachmeldemöglichkeiten ab, weil sie aus Sicht eines verständigen Aktionärs
ohne Aussicht auf Erfolg war.
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als
richtig.
1. Es steht nicht fest, dass die Zulassung der nachträglich gemeldeten
Aktionäre ohne Einfluss auf das Abstimmungsergebnis blieb.
a) Werden bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses Stimmen
berücksichtigt, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, führt dies zur
Nichtigerklärung des Beschlusses, wenn die zu Unrecht mitgezählten Stimmen
das Abstimmungsergebnis rechnerisch beeinflusst haben, d.h. der Beschluss
ohne diese Stimmen nicht gefasst worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom
29. April 2014 - II ZR 262/13,
Missachtung von Stimmverboten oder Stimmrechtsverlusten, sondern auch bei
der Berücksichtigung der Stimmen von Aktionären, die nicht hätten zugelassen
werden dürfen (Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 123 Rn. 105;
KK-AktG/Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 123 Rn. 84; Reger in Bürgers/Körber,
AktG, 4. Aufl., § 123 Rn. 20; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 123
Rn. 46; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 62).
b) Dazu, ob die von den zu Unrecht nachträglich zugelassenen Aktionären
abgegebenen Stimmen Einfluss auf das Wahlergebnis hatten, hat das Berufungsgericht
keine Feststellungen getroffen. Zwar war die Zulassung der Stimmen
des K. ohne Weiteres rechnerisch wahlentscheidend. Anders als
noch das Landgericht hat das Berufungsgericht aber offengelassen, inwieweit
die Stimmen von K. von denen anderer ebenfalls nachträglich zugelassener
Aktionäre neutralisiert worden sind.
2. Die Klage ist auch nicht wegen des Fehlens der Anfechtungsbefugnis
der Kläger abweisungsreif. Für die Anfechtungsbefugnis für eine Aufsichtsratswahl
gilt nach § 251 Abs. 2 Satz 1 AktG die Vorschrift des § 245 Nr. 1, 2 und 4
AktG. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene
Aktionär zur Anfechtung befugt, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung
der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch
zur Niederschrift erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011
- II ZR 229/09,
- II ZR 375/15,
befugt, § 251 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 245 Nr. 1 AktG. Ob auch die Kläger zu
2 und zu 3 anfechtungsbefugt sind, hat das Berufungsgericht offengelassen.
IV. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif
ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen
zur Kausalität der unberechtigten Zulassung zur Stimmrechtsausübung und
zur Anfechtungsbefugnis der Kläger zu 2 und 3 noch nicht getroffen.
Die Revision hat auch nicht schon aus anderen Gründen Erfolg. Der
Wahlbeschluss ist weder wegen eines Verstoßes des Wahlvorschlags des Aufsichtsrats
gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex noch wegen des
Wahlverfahrens anfechtbar.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass
die Wahl des K. zum Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten nicht
wegen des von der Revision behaupteten Verstoßes gegen Nr. 5.4.5 Abs. 1
Satz 2 DCGK idF vom 13. Mai 2013 (BAnz AT 10. Juni 2013) anfechtbar ist.
Dabei kann der Senat offenlassen, ob Nr. 5.4.5 Abs. 1 Satz 2 DCGK, wonach
nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten
Gesellschaften oder in Aufsichtsgremien von konzernexternen Gesellschaften
mit vergleichbaren Anforderungen wahrnehmen soll, wer dem Vorstand einer
börsennotierten Gesellschaft angehört, nur für Vorstände deutscher börsenno-
tierter Aktiengesellschaften gilt oder auch eine vergleichbare Leitungstätigkeit in
einem ausländischen Unternehmen erfasst. Eine Abweichung des Wahlvorschlags
von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex
beeinflusst nicht die Wirksamkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds. Sie
macht den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats oder seine Bekanntmachung weder
unwirksam noch liegt ein für die Wahlentscheidung der Hauptversammlung relevanter
Verstoß gegen Informationspflichten vor.
a) Der Beschluss des Aufsichtsrats über einen Wahlvorschlag und seine
Bekanntmachung sind nicht unwirksam, wenn der vorgeschlagene Kandidat
nicht den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex entspricht.
aa) Das Abweichen von Anregungen oder Empfehlungen des Deutschen
Corporate Governance Kodex selbst ist kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung,
da der Deutsche Corporate Governance Kodex weder ein Gesetz noch
ein Bestandteil der Satzung ist. Ein Gesetzesverstoß (§ 243 Abs. 1 AktG), der
Entlastungsbeschlüsse anfechtbar machen kann, kann vorliegen, wenn die Entsprechenserklärung
nach
Punkt unrichtig ist oder bei einer später eintretenden Abweichung von den
DCGK-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht umgehend berichtigt wird
(BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07,
- Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 - II ZR 174/08,
Daraus folgert eine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass
der Beschluss des Aufsichtsrats, mit dem der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag
gemacht wird, dann nichtig ist, wenn es bei vorschlagsgemäßer Wahl in
der Hauptversammlung zu einer bisher nicht erklärten Abweichung vom
Deutschen Corporate Governance Kodex kommen würde. Der Aufsichtsrat verstoße
bereits bei Beschlussfassung gegen seine aus § 161 AktG folgende gesetzliche
Pflicht zur unterjährigen Aktualisierung des Kodex. Aufgrund der Beschlussnichtigkeit
fehle es an einem wirksamen Wahlvorschlag an die Hauptversammlung
nach § 124 Abs. 3 AktG (OLG München,
Hannover,
Rn. 150 f.; Wittmann/Kirschbaum in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 161 Rn. 3b; Heidel
in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 243 Rn. 7c f., § 251 Rn. 3b; Hölters in Hölters, AktG,
3. Aufl., § 161 Rn. 60; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 1;
Kirschbaum,
K. Schmidt, 2009, S. 945, 952; Deilmann/Albrecht,
Habersack, FS Goette, 2011, 121, 124; E. Vetter, FS Uwe H. Schneider, 2011,
S. 1345, 1356; E. Vetter,
Die Gegenauffassung geht davon aus, dass eine etwaige Aktualisierungspflicht
der Entsprechenserklärung durch die Gesellschaft rechtlich von der
Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Wahlvorschlag und die anschließende
Wahl in der Hauptversammlung zu trennen ist (OLG Celle, ZIP 2018,
1688, 1691; LG München I,
Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 97 f.; Drescher in Henssler/Strohn, GesR,
3. Aufl., § 251 Rn. 2; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; MünchKomm
AktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 94 ff.; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer,
4. Aufl., § 243 Rn. 16; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 251 Rn. 5;
Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 9 ff.; Stilz in Spindler/Stilz, AktG,
3. Aufl., § 251 Rn. 5a; Grigoleit/Zellner, AktG, § 161 Rn. 34 f.; Wachter/Wagner,
AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 2; Leyens in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 161 Rn. 494;
Wilsing/von der Linden, DCGK, § 161 Rn. 61; Hoffmann-Becking, HdB AG, § 34
Rn. 28; Thümmel, CCZ 2008, 141, 142 f.; Goslar/v. der Linden,
1696; Kocher/Bedkowski,
S. 1109, 1112 f.; Rieder,
Hüffer, VGR 2010, 63, 73 ff.; ders.
738; Bröcker,
Spindler,
295 ff.; im Ergebnis gegen Anfechtbarkeit: Runte/Eckert in Bürgers/Körber,
AktG, 4. Aufl., § 161 Rn. 47).
bb) Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob überhaupt und
ggfs. in welchem Umfang eine etwa unrichtige Entsprechenserklärung gemäß
§ 161 AktG Auswirkungen auf den Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrates
und die nachfolgende Wahl in der Hauptversammlung hat (BGH, Urteil vom
16. Februar 2009 - II ZR 185/07,
Bank; Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 14/09, juris) und schließt sich
nunmehr der zuletzt genannten Auffassung an.
Der Aufsichtsratsbeschluss selbst verstößt nicht gegen Gesetz oder Satzung,
so dass er nicht nichtig ist und nicht zur Unwirksamkeit des Wahlvorschlags
führt. § 161 AktG regelt nicht den Inhalt von Beschlüssen, sondern
dient dem Informationsinteresse der Kapitalmarktteilnehmer. Ein Verstoß gegen
die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex könnte allenfalls
die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung begründen und zu ihrer unterjährigen
Aktualisierung zwingen. Ein Gesetzesverstoß gegen § 161 AktG liegt
dann darin, dass die Entsprechenserklärung nicht berichtigt und öffentlich gemacht
wird, hingegen nicht im Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats an
die Hauptversammlung.
Ein Inhaltsmangel des Wahlvorschlagsbeschlusses liegt auch zeitlich
nicht vor. Bei der Wahl in der Hauptversammlung ist die Entsprechenserklärung
noch korrekt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Wahl-
vorschlagsbeschluss, der gegen eine Empfehlung des Deutschen Corporate
Governance Kodex verstößt, zwangsläufig die Aktualisierungspflicht nach sich
zieht (aA Habersack, FS Goette, 2011, S. 121, 123 f.). Vor der Annahme der
Wahl durch den Betroffenen verstößt die Gesellschaft nicht gegen die
Kodexempfehlung und besteht auch keine Aktualisierungspflicht. Eine Entsprechenserklärung,
dass einer Empfehlung bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr
gefolgt wird, wäre ihrerseits unrichtig. Soweit persönliche Eigenschaften eines
zur Wahl vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds nicht den Kodexempfehlungen
entsprechen, liegt der die Verlautbarungspflicht auslösende Verstoß gegen
die Empfehlungen erst vor, wenn der Betroffene zum Aufsichtsrat gewählt ist
und die Wahl angenommen hat. So hat der Senat auch bereits in früheren Entscheidungen
für eine Aktualisierungspflicht der Entsprechenserklärung darauf
abgestellt, dass die Abweichung von den DCGK-Empfehlungen zunächst eingetreten
sein muss (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07, BGHZ 180,
9 Rn. 19 - Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 - II ZR 174/08,
Eine Aktualisierungspflicht mit der Beschlussfassung scheidet schließlich
auch deshalb aus, weil Vorstand und Aufsichtsrat, und nicht nur der Aufsichtsrat,
die Entsprechenserklärung zu aktualisieren hätten.
Wenn nicht gleichzeitig eine etwa gebotene Aktualisierung der Entsprechenserklärung
erfolgt, macht dies die Bekanntmachung nach § 124 Abs. 3
AktG auch nicht unwirksam. Die Bekanntmachung und die Entsprechenserklärung
bzw. deren Korrektur sind verschiedene Erklärungen. Ein Grund, warum
eine Unrichtigkeit bzw. die unterlassene Berichtigung der Entsprechenserklärung
Auswirkungen auf die Bekanntmachung des Wahlvorschlags haben sollte,
ist nicht erkennbar. Die Entsprechenserklärung ist als Erklärung für den Kapitalmarkt
im Gegensatz zur Bekanntmachung auch nicht auf die Hauptversamm-
lung bezogen. Das ist bei dem Aufsichtsratsbericht nach § 171 Abs. 2 AktG, in
dem nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex über das Auftreten
und die Behandlung von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat berichtet werden
soll, was den bisherigen Entscheidungen des Senats über die Folgen einer unterlassenen
Aktualisierung der Entsprechenserklärung zugrunde lag (BGH,
Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07,
- Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 - II ZR 174/08,
b) Eine auf § 251 Abs. 1 Satz 3 i.V.m.
Anfechtung scheidet ebenfalls aus. Danach kann die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds
durch die Hauptversammlung wegen unrichtiger, unvollständiger
oder verweigerter Erteilung von Informationen nur angefochten werden, wenn
ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche
Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte
angesehen hätte (BGH, Urteil vom 21. September 2009
- II ZR 174/08,
mit einer etwaigen Abweichung von Nr. 5.4.5 Abs. 1 Satz 2 DCGK durch
den Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats liegt kein für die Wahlentscheidung
relevanter Informationsmangel vor.
Bei einem Wahlvorschlag, der bei Erfolg in der Hauptversammlung eine
unterjährige Aktualisierung der Entsprechenserklärung erforderlich machen
würde, übt ein Aktionär sein Stimmrecht nicht aufgrund einer unzureichenden
oder fehlerhaften Information aus (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017], S. 861,
897 f.; Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 98; Kiefner in
KK-AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 18 f.; MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161
Rn. 94; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; Leyens in GK-AktG, 5. Aufl.,
§ 161 Rn. 493; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 64a;
Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 298 f.; Habersack, FS Goette, 2011,
S. 121, 123 f. mwN).
aa) Eine Informationspflicht der Gesellschaft ergibt sich nicht aus § 161
AktG.
(1) Der Vorschrift lässt sich keine gesetzliche Informationspflicht der Gesellschaft
gegenüber ihren Aktionären im Zusammenhang mit der Durchführung
einer Hauptversammlung entnehmen (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017],
S. 861, 883 f. mwN; Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 298 f. mwN). Die
Erklärungspflicht nach § 161 AktG dient der allgemeinen formalisierten Information
des Kapitalmarkts und damit auch der Information der Aktionäre als Anleger
(BT-Drucks. 14/8769, S. 21; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl.,
§ 161 Rn. 1; Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 3;
Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; Grigoleit/Zellner, AktG, § 161 Rn. 2).
Die Entsprechenserklärung des § 161 AktG ist aber gerade nicht - wie etwa der
Bericht des Aufsichtsrats oder der Bericht über einen Bezugsrechtsausschluss
nach § 186 Abs. 4 AktG - hauptversammlungsbezogen ausgestaltet.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Entsprechenserklärung
in die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs. 2 Nr. 1
HGB aF (§ 289f Abs. 2 Nr. 1 HGB nF) aufzunehmen ist, welche wiederum als
Teil des Lageberichts gemäß § 176 Abs. 1, § 175 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung
zugänglich zu machen ist (aA Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012],
S. 286, 298 f.; Kiefner in KK-AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 18). Der Erklärung zur
Unternehmensführung und infolgedessen auch der dort aufgenommenen Entsprechenserklärung
kommt keine spezifisch hauptversammlungsbezogene Informationsfunktion
im Hinblick auf aktuelle bzw. künftige Entwicklungen zu. Zum
einen liegt nicht zwingend der Text der aktuellen Entsprechenserklärung in der
Hauptversammlung aus, denn die Erklärung zur Unternehmensführung kann
wahlweise auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden (§ 289a
Abs. 1 Satz 2 HGB aF, § 289f Abs. 1 Satz 2 HGB nF), so dass die Teilnehmer
einer Hauptversammlung in diesem Fall im Lagebericht lediglich einen Verweis
auf die Internetseite der Gesellschaft finden (§ 289a Abs. 1 Satz 3 HGB aF,
§ 289f Abs. 1 Satz 3 HGB nF). Zum anderen informiert die Erklärung zur Unternehmensführung
lediglich über die Verhältnisse zum Bilanzstichtag. Es wird die
Entsprechenserklärung aufgenommen, die zum Bilanzstichtag vorliegt (vgl.
Grottel in Beck'scher Bilanz-Kommentar, 11. Aufl., § 289f HGB Rn. 61). Für die
Erklärung zur Unternehmensführung gilt auch keine unterjährige Aktualisierungspflicht
(Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 289f Rn. 2).
Ohne eine spezifisch hauptversammlungsbezogene Informationsfunktion
kann aus § 161 AktG keine gesetzliche Informationspflicht herausgelesen werden,
deren Verletzung zur Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses
führen kann (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017], S. 861, 884). Eine Anfechtung
wegen eines Informationsmangels ist auf solche auf Gesetz oder Satzung
beruhenden Informationspflichten beschränkt, die unmittelbar die sachgerechte
Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre bei der
Beschlussfassung in der Hauptversammlung bezwecken. Maßgebend ist nach
der Rechtsprechung des Senats danach die Relevanz des Verfahrensverstoßes
für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines
dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am
Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der
Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom
18. Oktober 2004 - II ZR 250/02,
2017 - II ZR 375/15,
i.S.v. § 243 Abs. 1 AktG von vornherein nicht, Aktionären im Hinblick auf eine
konkrete Beschlussfassung in der Hauptversammlung mit Informationen zu versorgen,
dann haftet dem Beschluss kein solches Legitimationsdefizit an.
So liegt es auch bei § 161 AktG. Der in Rede stehende Gesetzesverstoß
besteht in der Nichtbeachtung des Normbefehls des § 161 AktG (Münch
KommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 90), also des Unterlassens einer Änderung
der Entsprechenserklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft.
Die Entsprechenserklärung dient dazu, die vorhandenen und die künftigen
Anleger gleichermaßen in den Stand setzen zu beurteilen zu können, ob
die Gesellschaft „gut“ geführt und überwacht wird (MünchKommAktG/Goette,
4. Aufl., § 161 Rn. 53). Die Entsprechenserklärung enthält damit nur generelle
Informationen, die keine Rückschlüsse auf eine konkrete Personalentscheidung
zulassen. Die inhaltliche Begründung, warum einzelnen Empfehlungen des
Deutschen Corporate Governance Kodex nicht entsprochen wurde (§ 161
Abs. 1 Satz 1 AktG), muss lediglich sachbezogene, rationale, am Unternehmenswohl
orientierte Erwägungen erkennen lassen (Bayer/Scholz in Spindler/
Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 61; MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161
Rn. 55). Es ist nicht erforderlich, bei Abweichung von Empfehlungen, die sich
an einzelne Organmitglieder richten, die abweichenden Organmitglieder namentlich
zu nennen (Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 61
mwN; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 36 mwN). Ohne
eine namentliche Nennung des vorgeschlagenen Kandidaten hat eine Änderung
der Entsprechenserklärung keinen Bezug zur Wahlentscheidung.
Schließlich gebietet auch der Rechtscharakter der Empfehlungen des
Deutschen Corporate Governance Kodex eine entsprechend einschränkende
Auslegung von § 243 Abs. 1 AktG. Würde jedes Unterlassen einer gebotenen
Änderung der Entsprechenserklärung als Gesetzesverstoß i.S.v. § 243 Abs. 1
AktG zu qualifizieren sein, würde jeder Nichtbefolgung einer - rechtlich unver-
bindlichen - Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex über
den Umweg des Anfechtungsrechts bis zur Änderung der Entsprechenserklärung
quasi Gesetzeskraft verliehen.
(2) Die Gesellschaft war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der
Hauptversammlung auch noch nicht verpflichtet, die Entsprechenserklärung zu
aktualisieren (vgl. oben IV. 1. a) bb)).
bb) Die Gesellschaft ist auch nicht aus anderen Gründen verpflichtet, ihre
Aktionäre von sich aus darüber zu informieren, dass die Wahl eines vom Aufsichtsrat
vorgeschlagenen Kandidaten eine unterjährige Änderung der Entsprechenserklärung
erforderlich machen würde.
Eine Informationspflicht der Gesellschaft ergibt sich nicht aus den aktienrechtlichen
Vorschriften. Es findet sich dort keine Vorschrift, die eine Gesellschaft
ausdrücklich verpflichtet, den Aktionären Angaben zur Vereinbarkeit der
Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds mit den Empfehlungen des Deutschen
Corporate Governance Kodex zu übermitteln. Nach den gesetzlichen Vorschriften
sind Aktionären im Vorfeld der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nur bestimmte
Informationen zwingend mitzuteilen. So ist anzugeben, nach welchen
gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt und ob die
Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden ist (§ 124 Abs. 2 Satz 1
AktG). Zudem hat der Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern deren
Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort anzugeben (§ 124 Abs. 3 Satz 4 AktG).
Bei börsennotierten Gesellschaften sind einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern
Angaben zu deren Mitgliedschaften in anderen gesetzlich
zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen (§ 125 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 AktG).
Die Angaben zu Mitgliedschaften in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien
sollen lediglich beigefügt werden (§ 125 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2
AktG). Angaben zur Vereinbarkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds mit den
Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex werden in § 125
Abs. 1 Satz 5 AktG hingegen nicht genannt.
Die genaue Aufzählung der einzelnen Angaben spricht dafür, dass der
Gesetzgeber mit den vorgenannten Vorschriften die Informationspflichten der
Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären im Zusammenhang mit der Wahl von
Aufsichtsratsmitgliedern abschließend geregelt hat. In § 125 Abs. 1 Satz 5
Halbsatz 2 AktG hat der Gesetzgeber Informationen benannt, deren Mitteilung
an die Aktionäre aus seiner Sicht lediglich wünschenswert ist. Das spricht dafür,
dass er nicht für geboten hält, dass die Gesellschaft von sich aus weitere Angaben
macht. Über die gesetzlich geforderten Angaben hinaus ist die Gesellschaft
damit zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, von sich aus ihren Aktionären
weitergehende Informationen mitzuteilen. Aus
lässt sich der Grundsatz ableiten, dass es im Übrigen Sache des einzelnen Aktionärs
ist, in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten
der Gesellschaft zu verlangen, soweit sie aus seiner Sicht zur sachgemäßen
Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Wahl des K. in
den Aufsichtsrat der Beklagten nicht wegen des Wahlverfahrens anfechtbar.
Das Wahlverfahren hat das Gesetz oder die Satzung nicht verletzt.
a) Der Versammlungsleiter durfte das Wahlverfahren allein bestimmen.
Der Widerspruch einzelner Aktionäre gegen das vom Versammlungsleiter gewählte
Verfahren zur Abstimmung über die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats
führte nicht dazu, dass der Versammlungsleiter einen ggf. darin liegenden Verfahrensantrag
vorrangig hätte zur Abstimmung stellen müssen.
Der Versammlungsleiter hat für die sachgemäße Erledigung der Geschäfte
der Hauptversammlung zu sorgen. Bereits aus dieser Aufgabenzuweisung
folgt, dass der Versammlungsleiter alle Rechte hat, die er braucht, um die
Hauptversammlung ordnungsgemäß abzuwickeln (vgl. BGH, Urteil vom
11. November 1965 - II ZR 122/63,
Versammlungsleiters gehört es dabei auch, die nach der Tagesordnung in
der Hauptversammlung anstehenden Wahlen durchzuführen. Dies umfasst u.a.
die Bestimmung der Reihenfolge der Abstimmungen bei der Behandlung verschiedener
Wahlvorschläge zum selben Tagesordnungspunkt und die Zusammenfassung
mehrerer Wahlvorschläge zu einem einzigen Abstimmungsvorgang
(vgl. OLG Stuttgart,
197 f.; LG Hamburg,
Rn. 153 f.; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anhang zu § 119 AktG Rn. 7
mwN). Der Senat kann offenlassen, ob dem Versammlungsleiter eine ausschließliche
Kompetenz zukommt (MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 119
Rn. 153 f.; Mülbert in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 163 f. [mit Ausnahme
der Erlaubnis für Listenwahl]; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 129
Rn. 45b; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anhang zu § 119 AktG Rn. 5, 7;
Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 129 Rn. 72; MünchHdbGesR
IV/Austmann, 4. Aufl., § 40 Rn. 22; Austmann, FS Hoffmann-Becking 2013,
S. 45, 64 f.; Bezzenberger,
ZHR 155 [1991], S. 516, 533; Bollweg, S. 183 ff., 201 f. mwN) oder ob eine
konkurrierende Vorrangkompetenz der Hauptversammlung besteht, die durch
entsprechende Satzungsregelungen oder Verfahrensbeschlüsse in der Hauptversammlung
ausgeübt werden kann (LG München I,
2016, 834 f.; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 11;
Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, 2013, § 101 Rn. 10; Henssler in Henssler/
Strohn, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 5; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 101 Rn. 7;
MünchKommAktG/Habersack, AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 21 ff.; Hopt/Roth in
Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 55; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl.,
§ 101 Rn. 12; Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 5;
Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 12; Spindler in Spindler/Stilz, AktG,
3. Aufl., § 101 Rn. 32; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking, 4. Aufl., § 37
Rn. 43; Ramm,
Henze,
ebenfalls die Kompetenz zuweist. Nach § 19 Abs. 2 der Satzung der Beklagten
bestimmt der Vorsitzende die Reihenfolge, in der die Gegenstände der
Tagesordnung erledigt werden. Dazu gehört auch die Bestimmung der Reihenfolge
der Abstimmungen sowie die Zusammenfassung von Wahlvorschlägen zu
einem einzigen Abstimmungsvorgang. Ein gegen das Vorgehen des Versammlungsleiters
gerichteter Verfahrensantrag wäre nicht zur Abstimmung zuzulassen
gewesen, da er auf eine unzulässige Satzungsdurchbrechung hinausgelaufen
wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07,
Rn. 30 - Kirch/Deutsche Bank). Eine Entscheidung der Hauptversammlung gegen
die Bestimmung des Vorsitzenden ist in der Satzung der Beklagten nicht
vorgesehen.
b) Das vom Versammlungsleiter angeordnete Wahlverfahren verstieß
nicht gegen das Gesetz oder die Satzung. Seine Entscheidung war auch nicht
ermessenfehlerhaft.
aa) Der Versammlungsleiter war nicht verpflichtet, in einer bestimmten
Reihenfolge über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abstimmen zu lassen.
Insbesondere war über den erst in der Hauptversammlung gestellten Antrag
eines Aktionärs zur Wahl des F. zum Mitglied des Aufsichtsrats nicht gemäß
§ 137 AktG vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats zu beschließen, da die
Voraussetzungen der Norm nicht vorlagen.
bb) Der Versammlungsleiter konnte auch das Wahlverfahren frei bestimmen.
(1) Den gesetzlichen Vorschriften lassen sich keine konkreten Vorgaben
für ein bestimmtes oder eine beschränkte Anzahl zulässiger Wahlverfahren
oder deren Ausgestaltung entnehmen. So bestimmen § 101 Abs. 1 Satz 1,
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG lediglich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats von der
Hauptversammlung gewählt werden, soweit nicht einer der dort genannten
Ausnahmefälle vorliegt. Auch aus § 124 Abs. 3 Satz 1, § 127 Satz 1 AktG ergibt
sich nur, dass eine Wahl zum Mitglied des Aufsichtsrats einen entsprechenden
Wahlvorschlag voraussetzt.
(2) Die Satzung der Beklagten enthielt insoweit ebenfalls keine Vorgaben.
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus § 20 Abs. 2 der Satzung
nicht, dass bei mehreren Kandidaten für einen Sitz im Aufsichtsrat zwingend
im Wege der Alternativwahl über alle von Aufsichtsrat und Aktionären vorgeschlagenen
Kandidaten abzustimmen wäre. Die Satzungsbestimmung regelt
nur die Folgen einer solchen Alternativwahl. Ihr lässt sich hingegen nicht entnehmen,
dass bei allen zur Abstimmung stehenden Wahlen mit mindestens drei
Kandidaten in einem Wahlgang über alle Kandidaten abzustimmen ist. Nach
§ 20 Abs. 2 Satz 1 der Satzung findet eine engere Wahl unter den Personen
statt, denen die beiden höchsten Stimmenzahlen zugefallen sind, wenn bei einer
Wahl im ersten Wahlgang eine einfache Stimmenmehrheit nicht erreicht
wird. Bei der engeren Wahl entscheidet die höchste Stimmenzahl, bei Stimmengleichheit
das durch den Vorsitzenden zu ziehende Los (§ 20 Abs. 2 Satz 2
der Satzung). Diese Vorschrift regelt somit lediglich den Fall einer Stichwahl,
wenn bei einem ersten Wahlgang, bei dem mehrere Personen zur Wahl standen,
kein Kandidat die nach § 20 Abs. 1 Satz 1 der Satzung erforderliche Mehrheit
erreicht hat. Damit wird sichergestellt, dass jedenfalls nach der engeren
Wahl ein Kandidat gewählt ist. Die Auswahlmöglichkeiten des Versammlungsleiters
hinsichtlich eines bestimmten Wahlverfahrens werden dadurch nicht eingeschränkt.
(3) Die Empfehlung in Nr. 5.4.3 Satz 1 DCGK, wonach Wahlen zum Aufsichtsrat
als Einzelwahl durchgeführt werden sollen, ist für den Versammlungsleiter
nicht bindend. Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist weder ein
Gesetz noch ein Bestandteil der Satzung (s.o. III. 1. Buchst. a) aa)). Auch trifft
den Versammlungsleiter keine Erklärungspflicht nach
cc) Mit dem von ihm bestimmten und durchgeführten Wahlverfahren hat
der Versammlungsleiter sein Ermessen nicht pflichtwidrig ausgeübt. Bei der
Wahrnehmung seiner Aufgaben hat sich ein Versammlungsleiter am Gebot der
Sachdienlichkeit zu orientieren sowie das Gleichbehandlungsgebot und das
Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2010
- II ZR 94/08,
§ 129 Rn. 133 f.; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anh zu § 119 Rn. 5;
Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 129 Rn. 63).
Das vom Versammlungsleiter gewählte Verfahren mindestens einer Alternativwahl
zwischen einem vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten
und dem von einem Aktionär vorgeschlagenen Kandidaten war sachdienlich.
Bei diesem Verfahren war mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass es im
Gegensatz zu einem Alternativverfahren mit drei Kandidaten jeweils bereits im
ersten Wahlgang zu einer Mehrheitsentscheidung kommen würde, da lediglich
die Aktionäre, die beide Kandidaten ablehnten, mit "Nein" stimmen würden. Bei
konkurrierenden Anträgen ist die Vermeidung überflüssiger Wahlgänge ein beachtlicher
Sachgesichtspunkt, was dafür spricht, zunächst einen mehrheitsfähigen
Verwaltungsvorschlag zur Abstimmung zu stellen (OLG Stuttgart, AG 2009,
204, 210; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 129 Rn. 23; Mülbert in Großkomm.
AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 161 mwN). Über Anträge von Aktionären muss jedenfalls
nicht vor Verwaltungsanträgen abgestimmt werden, § 137 AktG bildet insoweit
eine der Verallgemeinerung unzugängliche Sonderregel (LG Hamburg,
Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 161 mwN).
Entgegen der Ansicht der Revision war das gewählte Verfahren auch
nicht willkürlich. Es verletzte gerade nicht die berechtigten Interessen des
F. vorschlagenden Aktionärs. Auch wenn die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats
nicht ausdrücklich auf jeweils einen der beiden frei werdenden Aufsichtsratssitze
ausgerichtet waren, so ergab sich aus ihnen dennoch, dass die
zwei vorgeschlagenen Kandidaten kumulativ und nicht alternativ in den Aufsichtsrat
gewählt werden sollten. Hingegen ging es dem vorschlagenden Aktionär
darum, dass sein Kandidat gegen die vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen
Kandidaten zur Wahl antritt und sein Vorschlag auch tatsächlich zur Wahl gestellt
wird. Vorliegend hätte F. sich sogar zwei Mal zur Wahl stellen können.
Bei einer reinen Einzelwahl wäre es, wenn der Versammlungsleiter zunächst
die Aufsichtsratsvorschläge zur Abstimmung gestellt hätte, bei gleichen Mehrheitsverhältnissen
erst gar nicht zu einer Abstimmung über F. gekommen.
Für das gewählte Verfahren spricht insoweit auch, dass es die Interessen
der Aktionäre schützt, die in Kenntnis der in der Einladung zur Hauptversammlung
angekündigten Einzelwahl Stimmrechtsvollmachten gemäß § 121 Abs. 3
Satz 3 Nr. 2a AktG erteilt hatten. Bei der von den Klägern befürworteten Alternativwahl
mit allen drei Kandidaten hätten diese Vollmachten nicht sinnvoll ausgeübt
werden können, da dann der Stimmrechtsvertreter nicht weisungsgemäß
gleichzeitig für beide vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten hätte abstimmen
können.
Entscheidung, Urteil
Gericht:BGH
Erscheinungsdatum:09.10.2018
Aktenzeichen:II ZR 78/17
Rechtsgebiete:Aktiengesellschaft (AG)
Erschienen in:NJW 2019, 669-676
Normen in Titel:AktG §§ 53a, 123 Abs. 2 u. 4, 161