Grundstückskaufvertrag: Vereinbarungen zur Maklerprovision im Fall der Ausübung eines Vorkaufsrechts
letzte Aktualisierung: 10.7.2023
KG, Urt. v. 27.4.2023 – 10 U 80/22
BGB §§ 577, 652
Grundstückskaufvertrag: Vereinbarungen zur Maklerprovision im Fall der Ausübung eines
Vorkaufsrechts
1. Vereinbaren die Parteien eines Grundstückskaufvertrags, dass der Mieter bei Ausübung des ihm
zustehenden Vorkaufsrechts den Käufer von der Zahlung der Maklerprovision freizustellen und ihm
bereits geleistete Provisionszahlungen zu erstatten hat, so liegt darin ein unzulässiger Vertrag zu
Lasten Dritter.
2. Enthält der Kaufvertrag jedoch eine Maklerklausel, wonach der Käufer an den Makler eine
Maklerprovision zu zahlen hat, so wirkt diese Maklerklausel auch gegenüber dem
Vorkaufsberechtigten. Eine derartige Regelung ist in der Regel nicht als Fremdkörper anzusehen.
(Leitsätze der DNotI-Redaktion)
Gründe
A.
Die Klägerin nahm den Beklagten zunächst auf Zahlung einer Maklerprovision und anteiliger
Kosten der Beurkundung des Erstkaufvertrags in Höhe von 45.724,69 € in Anspruch, nachdem
der Beklagte sein Vorkaufsrecht an einer Wohnung auf dem Grundstück ... in ... ausgeübt hat.
Bezüglich der anteiligen Notarkosten von 2.884,69 € nahm die Klägerin die Klage zurück.
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß
angegriffene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage durch Versäumnisurteil vom 15.09.2021 abgewiesen. In der auf
den Einspruch der Klägerin anberaumten mündlichen Verhandlung vom 02.03.2022 erklärten
sich die Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO
einverstanden. Mit dem am 08.06.2022 verkündeten Urteil hat das Landgericht das
Versäumnisurteil vom 15.09.2021 aufrechterhalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der
Klägerin der Anspruch weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der Maklerin zustehe.
Ein Anspruch folge nicht aus § 20 (2) des notariellen Kaufvertrages, denn eine Forderung des
Maklers gegenüber der Klägerin bestehe nicht, da der Beklagte sein Vorkaufsrecht ausgeübt
habe und damit eine Pflicht zur Zahlung des Maklerlohns durch die Klägerin entfallen sei.
Unabhängig davon handele es sich bei der Regelung um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten
Dritter, der gegenüber dem Beklagten keine Wirkung entfalte. Bereicherungsrechtliche
Ansprüche bestünden nicht, da die Klägerin bei Zahlung der Provision an den Makler auf eine
vermeintlich eigene Schuld gezahlt habe. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus dem
abgetretenen Recht der Maklerin gemäß § 20 (1) des Kaufvertrages i.V.m. § 398 BGB. § 20 (1)
des Kaufvertrages sei nicht Gegenstand des Vertrages zwischen dem Beklagten und dem
Verkäufer geworden. Es habe kein berechtigtes Interesse des Verkäufers an der Beauftragung
eines Maklers für die streitgegenständliche Wohnung bestanden. Auch habe kein legitimes
Interesse der Parteien an der Maklerklausel im Kaufvertrag vorgelegen.
Gegen das ihr am 09.06.2022 zugestellte Urteil vom 08.06.2022 hat die Klägerin mit dem am
01.07.2022 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit dem am
09.08.2022 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin meint, die Entscheidung beruhe auf einer Rechtsverletzung. Das Landgericht habe
die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, nach der der Vorkaufsberechtigte
durch eine echte Maklerklausel die Provisionszahlungsverpflichtung des (Erst-)Käufers
übernimmt, wenn diese kein Fremdkörper ist, nicht beachtet. Dies sei auch vorliegend nicht der
Fall. Anders als das Landgericht meine, stehe dem auch die Regelung in § 8a (3) des
Kaufvertrages nicht entgegen. Es entspreche der gängigen Vertragspraxis, dass ein beidseitiges
Rücktrittsrecht im Kaufvertrag vereinbart werde, um zu verhindern, dass nach Ausübung des
Vorkaufsrechts zwei Kaufverträge bestünden, von denen einer nicht erfüllt werden könne. Der
Provisionsanspruch werde durch ein vertraglich eingeräumtes oder gesetzliches Rücktrittsrecht
wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistungen nicht berührt. Es handele sich nicht um einen
Vertrag zu Lasten Dritter. Der Beklagte habe die Verpflichtung aus § 20 (2) des Kaufvertrages
vielmehr selbst übernommen, indem er sein Vorkaufsrecht ausgeübt habe. Sie, die Klägerin,
habe die Provision auch nicht auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Denn bei Zahlung
war die Ausübungsfrist noch nicht abgelaufen, so dass unklar war, wer die Provision zahlen
müsse. Zu Unrecht nehme das Landgericht an, § 20 (1) des Kaufvertrags gelte nicht für den
Vorkaufsberechtigten. Auch die Annahme der Notwendigkeit eines eigenen Interesses des
Verkäufers an der Provisionszahlung sei fehlerhaft. Die vom Beklagten zitierte Entscheidung
betreffe eine überzogene Provisionshöhe bei einem Erbteilskauf, die sich als Fremdkörper
dargestellt habe. Im Übrigen bedürfe es des vom Landgericht angenommen „legitimen
Interesses“ des Verkäufers an der Einschaltung eines Maklers nicht. Die Maklerklausel sei hier
kein Fremdkörper. Dies wäre nur der Fall, wenn sie bei objektiver Betrachtung völlig außerhalb
des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung des Kaufs liege, so nur für
den Vorkaufsfall getroffen worden sei und den Parteien des Erstvertrages bei dessen
Durchführung keine irgendwie gearteten Vorteile bringe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 08.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 50 O 76/21
- das Versäumnisurteil vom 15.09.2021 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an sie
42.480,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit
dem 21.08.2020 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das Urteil für zutreffend. Ergänzend zu der Urteilsbegründung meint er, dass die
Maklerklausel in § 20 des Kaufvertrages eine den Vorkäufer unangemessen benachteiligende
Klausel nach
Wohnungseigentumseinheiten geschlossen worden sei, sei die Klausel in allen Verträgen mit
Vorkäufern und damit mehrfach verwendet worden. Diese benachteilige den Vorkäufer
unangemessen, da sie ihn einer doppelten Inanspruchnahme durch den Erstkäufer und den
Makler aussetze. Die Klage sei unzulässig, da die Klägerin nicht klarstelle, auf welchen der
Ansprüche sie ihre Klage stützt. Die Klausel sei im Übrigen ein Fremdkörper im Sinne der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Die potentielle doppelte Inanspruchnahme
hinsichtlich der Maklerprovision diene der Abschreckung des Vorkaufsberechtigten. Hierfür
spreche auch das Fehlen einer vorherigen Kontaktaufnahme durch den Verkäufer und die im
Erstvertrag fehlende Belastungsvollmacht. Die vereinbarten Maklerkosten seien zudem
unangemessen, jedenfalls unüblich hoch. Es fehle zudem ein eigenes Interesse des Verkäufers an
der Provisionszahlung des Erstverkäufers.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
I. Die gemäß
form- und fristgerecht im Sinne der
II. Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in der
Berufungsbegründung ist - wie auch bereits erstinstanzlich vorgetragen - davon auszugehen,
dass sie den geltend gemachten Zahlungsanspruch auf eigenes Recht und hilfsweise auf
abgetretenes Recht stützt.
2. Die Klage ist lediglich aus abgetretenem Recht der Maklerin begründet.
a. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 42.480,00 € aus § 20 (2) des
notariellen Kaufvertrags vom 19.11.2019 besteht nicht. Es kann hier dahinstehen, ob eine
Forderung der Maklerin besteht, von der die Klägerin freigestellt werden kann bzw. deren
Erstattung sie verlangen kann. Denn der Senat tritt dem Landgericht darin bei, dass sich die
Regelung in § 20 (2) des Kaufvertrags vom 19.11.2019 als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter
darstellt.
Ein unzulässiger und deshalb unwirksamer Vertrag zu Lasten Dritter liegt vor, wenn durch ihn
unmittelbar eine Rechtspflicht eines am Vertrag nicht beteiligten Dritten - ohne seine
Autorisierung - entstehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 12.02.2019 - VI ZR 141/18,
Rn. 29; v. 12.10. 2011 - VIII ZR 50/11,
Das Verbot, Verträge zu Lasten Dritter zu schließen, steht zudem in der Regel der Wirksamkeit
solcher Vereinbarungen entgegen, nach denen die Rechtsposition eines Dritten ohne dessen
Mitwirkung verkürzt werden soll (vgl. etwa BGH, Urt. v. 23.02.2022 - VIII ZR 305/20 - Rn. 26;
Urt. v. 16.01.1980 - IV ZR 115/78 - Rn. 9 f.; v. 29.09.2016 - I ZR 11/15 -, Rn. 52, 61 [zur
Erstreckung einer Vereinbarung über einen Anspruchsverzicht auf etwaige gesetzliche
Ausgleichsansprüche Dritter]; v. 04.07.2018 - IV ZR 121/17 -
Versicherungsverträgen mit Subsidiaritätsklausel für den Fall der gesetzlich geregelten
Mehrfachversicherung]; vgl. zu dieser Fallgruppe insgesamt auch Staudinger/Klumpp, BGB,
Neubearb. 2020, Vorb. §§ 328 Rn. 55; Gottwald in Münchner Kommentar BGB, 8. Aufl., § 328
Rn. 262; BeckOGK-BGB/Mäsch, Stand: 1. Januar 2022, § 328 Rn. 125).
Unwirksame Vereinbarungen zu Lasten Dritter können schließlich auch dann vorliegen, wenn
die in Rede stehende Rechtspflicht beziehungsweise Benachteiligung den Dritten erst im
Anschluss an eine von ihm selbst noch vorzunehmende Rechtshandlung träfe, etwa erst infolge
des Erwerbs eines mit schuldrechtlichen Verpflichtungen des Eigentümers “belasteten“
Grundstücks (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.10.2016 - XII ZR 9/15 - Rn. 26 [zu einem vermieteten
Grundstück mit mietrechtsfremden Vereinbarungen im Mietvertrag]; v. 10.03.2006 - V ZR
48/05,
dem Nachbargrundstück anfallenden Abwassers in Anspruch genommenen Grundstück]) oder
infolge der Ausübung eines ihm zustehenden Vorkaufsrechts (vgl. etwa für den Fall eines
unmittelbar für den Vorkaufsberechtigten wirkenden Federführungsvertrags BGH, Urt. v.
14.07.1995 - V ZR 31/94,
Nach diesen Grundsätzen stellt die in § 20 (2) des Kaufvertrags getroffenen Regelung mit dem
der Beklagte gegenüber der Klägerin, mit der ihn keine vertraglichen Beziehungen verbinden,
zur Freistellung bzw. Zahlung von an diese gerichteten Forderungen einer dritten Partei
verpflichtet werden soll, eine unzulässige und deshalb insoweit unwirksame Vereinbarung zu
Lasten Dritter dar.
b. Die Klägerin hat gegen den Beklagten jedoch aus abgetretenem Recht der vom Verkäufer
beauftragten Maklerin, der ..., einen Anspruch auf Zahlung von Maklerlohn in Höhe von
42.480,00 € aus §§ 652 Abs. 1, 328 Abs. 1, 398s BGB i.V.m. § 20 (1) des zwischen dem
Verkäufer ... und ihr geschlossenen notariellen Kaufvertrags betreffend die vom Beklagten
gemietete Wohnung in dem Gebäude ... in Berlin.
aa. Der Beklagte, der das ihm zustehende Vorkaufsrecht gemäß § 577 BGB hinsichtlich der
Wohnung Nr. XX im oben genannten Gebäude ausgeübt hat, hat damit einen selbständigen
Kaufvertrag zu den gleichen Bedingungen geschlossen, wie sie zwischen dem Verpflichteten
(Verkäufer) und der Klägerin (Erstkäufer) vereinbart waren. Durch die Ausübung des
Vorkaufsrechts wird zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verpflichteten (Verkäufer)
ein selbständiger Kaufvertrag neu begründet zu den gleichen Bedingungen, wie er zwischen dem
Verpflichteten und dem Dritten (Erstkäufer) abgeschlossen war. Danach hat der
Vorkaufsberechtigte nicht nur den Kaufpreis zu zahlen, sondern schlechthin diejenigen
Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Kaufvertrag oblegen hätten (BGH, Urt.
v. 14.12.1995 - III ZR 34/95 - Rn. 12; v. 13.07.1960 - V ZR 62/59 - LM BGB § 505 Nr. 2; v.
28.11.1962 - VIII ZR 236/61 - LM a.a.O. Nr. 4). Der Vorkaufsberechtigte ist daher bei
Ausübung seines Vorkaufsrechts nicht nur verpflichtet, den zwischen dem Verpflichteten und
dem Erstkäufer vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, sondern alle Leistungen zu erbringen, die der
Erstkäufer nach dem Kaufvertrag hätte erbringen müssen. Diese Verpflichtung umfasst auch die
Zahlung der hier streitgegenständlichen Maklerprovision. Denn in dem Vertrag zwischen dem
Verkäufer Dr. Weber und der Klägerin ist in § 20 (1) Satz 2 eine Maklerklausel enthalten, die für
die vom Verkäufer beauftragte Maklerin, die ..., ein eigenes Forderungsrecht gemäß § 328 Abs. 1
BGB auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 6% des Netto-Kaufpreises zzgl.
gesetzlicher Mehrwertsteuer begründet.
(1) Im Falle der Ausübung eines Vorkaufsrechts durch den Vorkaufsberechtigten verliert der
Makler des Käufers regelmäßig seinen Provisionsanspruch gegen den Käufer, weil damit der
wirtschaftliche Erfolg für den Käufer ausgeblieben ist (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.1999 - III ZR
105/98 - Rn 8 m.w.N.). Das gilt jedenfalls für die Ausübung eines dinglichen Vorkaufsrechts
(§§ 1094 ff., 1098 Abs.2 BGB) und für dinglich oder quasidinglich wirkende gesetzliche
Vorkaufsrechte, vor allem das eine Grundbuchsperre auslösende Vorkaufsrecht, wie in § 24
Abs. 1 BauGB. Hier ist der wirtschaftliche Wert des Hauptvertrages von vornherein in Frage
gestellt. Anders liegt es beim schuldrechtlichen Vorkaufsrecht, das als nachträglicher Vorgang
mit der Entscheidung des Verkäufers zur Erfüllung zugunsten des Vorkaufsberechtigten den
Provisionsanspruch des Maklers unberührt lässt (offen gelassen BGH, Urt. v. 04.03.1999 - III
ZR 105/98 -). Da in den genannten Fällen der Makler auch gegen den Vorkaufsberechtigten
keinen Provisionsanspruch hat, weil dieser nicht Vertragspartner des Maklervertrages ist, lässt
die Aufnahme einer Maklerklausel in den Hauptvertrag den Provisionsanspruch des Maklers
gegen den Käufer im Vorkaufsfall überdauern und richtet sich nach Ausübung des
Vorkaufsrechts nunmehr gegen den Vorkaufsberechtigten. Ist daher zugunsten des Maklers ein
Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB vereinbart worden, so kann der Makler die Provision auch von
dem Vorkaufsberechtigten fordern, wenn dieser das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGH, Urt. v.
14.12.1995 - III ZR 34/95 - Rn. 13; Urt. v. 11.01.2007 - III ZR 7/06 - Rn. 9).
(2) Doch muss die Vereinbarung über den Maklerlohn nach der Rechtsprechung „wesensmäßig“
zum Kaufvertrag gehören und sich darin nicht als Fremdkörper darstellen (BGH, Urt. v.
14.12.1995 - III ZR 34/95 - Rn. 14). Letzteres ist in der Regel der Fall bei einer
Vertragsgestaltung, die - bei objektiver Betrachtungsweise - völlig außerhalb des
Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung (Synallagma) des Kaufs liegt,
so nur für den Vorkaufsfall getroffen wurde und den Parteien des Erstvertrages bei dessen
Durchführung keine irgendwie gearteten Vorteile bringt (vgl.
BGH, Urt. v. 12.11.1986 - V ZR 191/85 -
-
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können Bestimmungen im Kaufvertrag über
die Verteilung der Maklerkosten, wenn diese Kosten sich im üblichen Rahmen halten, in der
Regel nicht als "Fremdkörper" im Kaufvertrag angesehen werden; sie gehören vielmehr
normalerweise wesensmäßig zum Kaufvertrag. Die Frage, wer von den Vertragsparteien
welchen Anteil solcher für das Zustandebringen des Kaufvertrages angefallener Maklerkosten
im Endergebnis zu tragen hat, hängt im allgemeinen ähnlich eng mit der Regelung der Höhe des
Kaufpreises zusammen wie die Frage, wer im Innenverhältnis für diejenigen Vertragskosten
aufzukommen hat, für die die Vertragsparteien nach außen gemeinsam haften (etwa
Beurkundungskosten). Hier wie dort kann sich aus wirtschaftlichen (etwa steuerlichen)
Überlegungen die völlige oder überwiegende Zuordnung zu der einen oder der anderen
Vertragsseite im Rahmen der Gesamtregelung anbieten, ohne dass sich der Gesamtaufwand, den
der Käufer für den Erwerb zu erbringen hat, wesentlich ändert; je höher der Anteil ist, den der
Käufer übernimmt, desto geringer wird im allgemeinen der eigentliche Kaufpreis bemessen und
umgekehrt. Ob die Vorstellungen über die Verteilung der Maklerkosten unter derartigen
Gesichtspunkten schon in dem Maklervertrag des Eigentümers mit dem Makler und
dementsprechend auch in dem nachfolgenden Maklervertrag des Maklers mit dem
Kaufinteressenten ihren Niederschlag gefunden haben (und so im Kaufvertrag übernommen
worden sind) oder ob das endgültige „Vertragspaket" erstmalig in dem notariellen Kaufvertrag
niedergelegt wird, kann für die Beurteilung, dass die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung von
Maklerkosten in Form einer „Maklerklausel" wesensgemäß zum Kaufvertrag gehört, regelmäßig
keinen Unterschied machen. Es kommt also grundsätzlich auch nicht entscheidend darauf an,
ob der Käufer im Kaufvertrag eine ursprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene
Provision übernimmt (so in dem Sachverhalt in BGH, Urt. v. 15.10.1981 - III ZR 86/80 - NJW
1982, 2068 f.) oder ob in der Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom
Käufer schon vorher gegenüber dem Makler eingegangene Verpflichtung aufgegriffen und
durch eine besondere, auch den Vorkaufsberechtigten bindende Gestaltung bekräftigt worden
ist (vgl. OLG Hamm
schutzwürdige Interesse des Vorkaufsberechtigten, bei der Ausübung des Vorkaufsrechts den
Kaufgegenstand zu eben jenen Bedingungen zu erhalten, die der Verkäufer mit irgendeinem
Dritten ausgehandelt hat, also nicht schlechter gestellt zu sein als der Erstkäufer (BGHZ 77,
359, 363), ergibt sich insoweit in der Regel bei wertender Beurteilung kein Grund für eine
Differenzierung (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - III ZR 34/95 - Rn. 19).
Danach können Maklerklauseln jedenfalls dann als wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörend
angesehen werden, wenn die Verteilung die zur Anbahnung des Hauptvertrages bereits
„entstandenen“ Maklerkosten betrifft (vgl. Fischer, Maklerrecht, 6. Aufl., Kap. V Rn. 30). Es
muss sich mithin um Provisionsansprüche handeln, für die bei Abschluss des Kaufvertrags
bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage - sei es durch Verträge des Verkäufers und auch
des Käufers mit dem Makler, sei es durch einen Vertrag eines von ihnen mit dem Makler -
angelegt war. Die auf diese Art und Weise begründeten, unter der Bedingung des
Zustandekommens eines Hauptvertrags stehenden Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen
wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem Hauptvertragsschluss entstandenen Kosten
wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands
anlässlich des Kaufgeschäfts dar. Nicht entscheidend ist, ob der Käufer im Kaufvertrag eine
ursprünglich nur vom Verkäufer dem Makler versprochene Provision übernimmt oder ob in der
Kaufvertragsurkunde bezüglich der Käuferprovision nur eine vom Käufer zuvor gegenüber dem
Makler eingegangene Verpflichtung aufgegriffen und durch eine besondere, auch den
Vorkaufsberechtigten bindende Gestaltung bekräftigt worden ist (vgl. Fischer, a.a.O., Rn. 30).
bb. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Maklerklausel in § 20 (1) des Kaufvertrages als
wesensgemäß zum Kaufvertrag gehörend. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Verkäufer der
Maklerin im Oktober 2019 zwei in seinem Eigentum stehende Gebäude mit einer größeren
Anzahl vermieteter Wohnungen zum Verkauf an die Hand gegeben. Die Maklerin hat diese
ausgewählten Kunden, darunter der Klägerin angeboten, und den Nachweis der Gelegenheit
zum Abschluss eines Kaufvertrags erbracht. Die Klägerin hat den in der Inanspruchnahme
entgeltlicher Maklerleistungen liegenden (konkludent) geschlossenen Maklervertrag durch
Unterzeichnung der Provisionsvereinbarung vom 01.11.2019 schriftlich bestätigt (vgl. Anlage K
10) und eine Provision von 6% zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer, fällig mit Beurkundung
des Kaufvertrags, vereinbart. Diese Vereinbarung ist vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags
am 19.11.2019 erfolgt. Daher war bei Abschluss des Kaufvertrags am 19.11.2029 eine
maklervertragliche Rechtsgrundlage bereits angelegt. Die unter der Bedingung des
Zustandekommens eines Hauptvertrags stehenden Maklerkosten stellen sich - wie die im
Zusammenhang mit dem Hauptvertragsschluss entstandenen Kosten - wirtschaftlich als Teil des
vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar.
Der Senat vermag dem Vortrag des Beklagten, wonach es sich bei der Regelung des § 20 (1) des
Kaufvertrages um einen Fremdkörper handele, nicht zu folgen. Allein der Umstand, dass den
Parteien des ursprünglichen Kaufvertrags das Bestehen eines Vorkaufsrechts hinsichtlich der
vom Beklagten gemieteten Wohnung bewusst war und sie Regelungen für den Fall getroffen
haben, dass das Vorkaufsrechts ausgeübt wird, führt schon unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung nicht zu der begründeten Annahme, dass es sich bei der Maklerklausel um
einen Fremdkörper handelt. Ein vorausschauendes Vorgehen der Kaufvertragsparteien zur
Sicherung der Ansprüche der Maklerin und der ihr gegenüber verpflichteten Erstkäuferin ändert
nichts an der Wesensgemäßheit der Regelung.
Soweit der Beklagte meint, die Maklerklausel stelle sich deshalb als Fremdkörper dar, weil sie -
wie auch die fehlende Vereinbarung einer Belastungsvollmacht und das in § 20 (2) des
Kaufvertrags geregelte Forderungsrecht der Klägerin - lediglich aufgenommen worden sei, um
ihn von der Ausübung seines Vorkaufsrechts abzuhalten, folgt der Senat dieser Argumentation
nicht. Die Aufnahme einer Maklerklausel ist nicht allein deshalb als Fremdkörper zu
qualifizieren, weil der Vorkaufsberechtigte kein eigenes Interesse an der Beauftragung eines
Maklers hat. Eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht des Verkäufers vor der Einschaltung eines
Maklers mit dem Auftrag, einen Käufer nachzuweisen, die jeweilige Wohnung dem
vorkaufsberechtigten Mieter anzubieten, besteht nicht. Es steht einem Verkäufer frei, auch mit
einem Vorkaufsrecht zugunsten der Mieter behaftete Wohnungen unter Einschaltung eines
Maklers an Dritte zu verkaufen. Dies gilt umso mehr, als nach
zur Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Mitteilung des Inhalts des mit dem Dritten
geschlossenen Vertrags ausgelöst wird, so dass auch eine vorherige Ankündigung des Verkäufers
zu einem beabsichtigten Verkauf die Rechte des Vorkaufsberechtigten nicht beschränken kann.
Dass im notariellen Kaufvertrag eine Belastungsvollmacht zugunsten des Käufers nicht
enthalten ist, mag aus Sicht des vorkaufsberechtigten Käufers unüblich sein, lässt aber einen
Rückschluss auf eine von den Parteien des ursprünglichen Kaufvertrags beabsichtigte
Abschreckungswirkung nicht zu. Die Wohnung des Beklagten ist - wie auch alle weiteren 25
Wohnungen in dem Objekt - an eine luxemburgische Gesellschaft veräußert worden, die an der
Aufnahme einer Belastungsvollmacht erkennbar kein Interesse hatte. Auch die in § 20 (2) des
Kaufvertrages enthaltene Regelung führt nicht zu der Annahme, die Maklerklausel in § 20 (1)
stelle sich als Fremdkörper dar. Die vom Beklagten angenommene Gefahr einer doppelten
Inanspruchnahme durch die Maklerin und die Erstkäuferin besteht schon deshalb nicht, weil die
Höhe der Maklerprovision in der Maklerklausel mit 7,14% des Kaufpreises (einschließlich 19%
Mehrwertsteuer) angegeben ist, so dass für eine darüberhinausgehende Forderung kein Raum ist.
Auch soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
(Urt. v. 12.05.2016 - I ZR 5/15 -) meint, die Maklerklausel sei wegen der vereinbarten
Provisionshöhe keine wesensgemäße Regelung, ist dem nicht zu folgen. Zwar gehören
Bestimmungen in Kaufverträgen über die Verteilung der Maklerkosten, die sich nicht im
üblichen Rahmen halten, wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag und verpflichten daher den
Vorkaufsberechtigten nicht zu Zahlung. Vorliegend handelt es sich bei der vereinbarten
Provision von 6% des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin 7,14% des Kaufpreises,
senatsbekannt um eine jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Berlin für
Eigentumswohnungen übliche Maklerprovision. Etwas anders ergibt sich nicht allein deshalb,
weil die Klägerin alle Wohnungen in dem Objekt zu einem Gesamtkaufpreis von 8.000.000,- €
erworben hat. Auch wenn bei dem Erwerb einer Vielzahl von Wohnungen zwischen dem
Maklerkunden und dem Makler eine Reduzierung der Maklerprovision vereinbart werden kann,
hängt dies von einer entsprechenden nachträglichen Einigung der Parteien des Maklervertrags
ab. Dass die Klägerin hier auch angesichts des zeitlichen Ablaufs mit Erfolg eine Herabsetzung
der vereinbarten Provision erreicht hätte, wird vom Beklagten nicht substantiiert dargetan. Der
Vortrag zu einer nach Kaufpreis gestaffelten Provisionshöhe (vgl. Schriftsatz v. 05.09.2021), die
sich danach hier auf 2% belaufen hätte, ist bereits angesichts der grundsätzlichen Freiheit der
Parteien eines Maklervertrags zur Vereinbarung der Provisionshöhe nicht zwingend.
Auch die Auffassung des Beklagten, es handele sich bei der Maklerklausel um eine Allgemeine
Geschäftsbedingung i.S. des
die Verwendung in einem notariellen Kaufvertrag, mag dieser auch 26 Wohnungen betreffen,
überhaupt eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt. Jedenfalls müsste die Regelung des
§ 20 (1) den Vertragspartner des Verwenders entgegen der Gebote von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligen. Selbst wenn zugunsten des Beklagten angenommen wird, dass die
Maklerklausel auf Veranlassung der Klägerin in den Vertrag aufgenommen wurde, benachteiligt
sie den Vertragspartner - den Verkäufer - nicht. Der Eintritt des Beklagten in die von den
Parteien des ursprünglichen Vertrags getroffene Vereinbarung ändert daran nichts. Denn dieser
beruht allein auf der Ausübung des Vorkaufsrechts.
cc. Die Maklerin hat ihren Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision mit Vertrag vom
08.02.2021 an die Klägerin abgetreten, die diese Abtretung angenommen hat. Sie hat mithin
Anspruch auf Zahlung von 42.480,00 €.
Die Entscheidung über die Zinsen beruht auf
Zinsanspruch war abzuweisen. Die Klägerin hat zwar vorgetragen den Beklagten mit Schreiben
vom 21.07.2020 unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefordert zu haben (Anlage K 4). Diese
Aufforderung nimmt jedoch allein auf § 20 (2) des Kaufvertrages Bezug, auf die der Anspruch
der Klägerin nicht gestützt werden kann. Dass sie den Beklagten nach Abtretung der Ansprüche
der Maklerin unter Hinweis auf § 20 (1) des Kaufvertrages erneut zur Zahlung aufgefordert hat,
ist nicht dargelegt.
3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 344, 708 Nr. 10,
711 ZPO.
4. Die Revision war nicht gemäß
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordert.
Insbesondere liegt eine Abweichung von der Rechtsprechung eines obersten Gerichts oder eine
sonstige Rechtsprechungsdivergenz nicht vor.
Entscheidung, Urteil
Gericht:Kammergericht
Erscheinungsdatum:27.04.2023
Aktenzeichen:10 U 80/22
Rechtsgebiete:
Maklervertrag
Allgemeines Schuldrecht
AGB, Verbraucherschutz
Öffentliches Baurecht
Vorkaufsrecht schuldrechtlich, Wiederkauf
Miete
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
BGB §§ 577, 652