DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 20.4.2018
OLG München, Beschl. v. 9.4.2018 – 34 Wx 13/18

GBO §§ 39, 40, 15 Abs. 3
Voreintragung der Erbengemeinschaft; Abschichtung; Prüfung der Eintragungsfähigkeit
einer Grundbucherklärung durch den Notar

1. Einer Voreintragung der Erbengemeinschaft bedarf es entsprechend § 40 Abs. 1 GBO nicht,
wenn Miterben ihre Erbteile im Wege der Abschichtung auf einen Miterben übertragen, der
sodann seine Eintragung als Alleineigentümer beantragt. (amtlicher Leitsatz)
2. Nach § 15 Abs. 3 GBO in der seit dem 9.6.2017 geltenden Fassung sind die zu einer Eintragung
erforderlichen Erklärungen vor ihrer Einreichung für das Grundbuchamt von einem Notar auf
Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Dies gilt nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 GBO auch bei einer
bloßen Unterschriftsbeglaubigung durch den Notar. Fehlt ein Prüfvermerk, kommt es darauf an,
ob aus der Urkunde ohne Weiteres erkennbar ist, dass der Notar die Erklärung selbst entworfen
hat. (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Die am 18.4.2016 verstorbene Mutter des Beteiligten ist im Grundbuch als Eigentümerin von Grundbesitz eingetragen.
Nachdem das Grundbuchamt den Antrag des Beteiligten auf Umschreibung des Grundbuchs auf seinen Namen mit
Beschluss vom 27.3.2017 zurückgewiesen hatte, da eine entsprechende Eintragungsgrundlage fehle, legte der Beteiligte
am 11.9.2017 eine am 8.9.2017 notariell beglaubigte Abschichtungsvereinbarung mit Grundbuchberichtigungsantrag vor
mit folgendem Inhalt:

§ 1 Vertragsgegenstand
1. Frau … (Mutter des Beteiligten) ist am 18. April 2016 verstorben und hat gemäß handgeschriebenem Testament vom 1.
November 2005 … folgende Erben bedacht:
a) J.A.N. (Kind) … mit einem Anteil von 20%
b) H.A.N. (Kind) … (Beteiligter) mit einem Anteil von 40%
c) H.N. (Kind) … mit einem Anteil von 20%
d) D.A. (Enkelin) … mit einem Anteil von 20%
…
5. Die Erbmasse enthielt auch ein unerschlossenes und unbelastetes Grundstück in der Gemarkung …, das nach dem
Willen der Erblasserin mit 55.000 € in die Erbmasse eingeht und im Rahmen eines Vorausvermächtnisses (unter
Anrechnung von 55.000 Euro) an den Erben … (Beteiligter) übertragen werden soll.
§ 2 Ausscheidungsvereinbarung
Die Erben J.A.N., H.N. und D.A. scheiden mit diesem Abschichtungsvertrag zum 8.9.2017 aus der Erbengemeinschaft
gegen Zahlung eines Betrags von 40.640 Euro aus. …
§ 3 Grundbuchberichtigungsantrag

Die Vertragsteile beantragen die Berichtigung des Grundbuchs bezüglich des … eingetragenen Grundstücks dahingehend
vorzunehmen, daß nunmehr als Eigentümer der Erbe … (Beteiligter) einzutragen ist.
Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 28.12.2017 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass zum Nachweis
der Erbfolge die Vorlage eines Erbscheins in Ausfertigung oder ein öffentliches Testament oder ein Erbvertrag je mit der
Eröffnungsniederschrift des Nachlassgerichts vorzulegen sei. Zudem bedürfe es zur Eintragung der Abschichtung der
Voreintragung der Erbengemeinschaft.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit als Einspruch bezeichnetem Schreiben vom 31.12.2017. Der Voreintragung der
Erbengemeinschaft bedürfe es nach Entscheidungen des OLG Bamberg und Nürnberg nicht.
Das Grundbuchamt hat das Rechtsmittel als Beschwerde ausgelegt und dieser am 8.1.2018 nicht abgeholfen. Die
Berichtigung aufgrund Abschichtungsvertrag habe in Abteilung I in Spalte 4 zu erfolgen, woraus sich ergebe, dass eine
Voreintragung erforderlich sei.

Auf Hinweis des Senats stellte der Beteiligte unter dem 27.1.2018 klar, dass er Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
insgesamt einlege. Er ist der Ansicht, dass es nach § 35 GBO eines Erbscheins nicht bedürfe, da das handschriftliche
Testament durch die Eröffnung und Niederschrift zu einer öffentlichen Urkunde werde.
Die Niederschrift des Nachlassgerichts über die Eröffnung des eigenhändigen Testaments der Erblasserin wurde
eingesehen.

II.
Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts (§ 18 GBO) ist die unbeschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO
statthaft. Diese ist in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO).
Die Beschwerde hat jedoch nur teilweise Erfolg, da die berichtigende Eintragung ohne Vorlage eines Erbscheins nicht
erfolgen kann.

1. Das Grundbuch kann gemäß § 22 GBO berichtigt werden, wenn die bestehende Unrichtigkeit und die Richtigkeit der
begehrten neuen Eintragung jeweils in der Form des § 29 GBO nachgewiesen sind. Für den Nachweis der Erbfolge ist §
35 GBO zu beachten, wonach ein Erbschein nur dann nicht erforderlich ist, wenn sich die Unrichtigkeit des Grundbuchs
schon aus einer Verfügung von Todes wegen in formgültiger öffentlicher Urkunde sowie der Niederschrift über ihre
Eröffnung ergibt (Senat vom 29.1.2016, 34 Wx 50/15, vom 4.8.2016, 34 Wx 139/16, beide juris; vgl. Demharter GBO 30.
Aufl. § 35 Rn. 31; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. § 35 Rn. 111).

a) Für die Begriffsbestimmung der öffentlichen Urkunden gilt auch in Grundbuchsachen § 415 ZPO (KGJ 40, 115; BGH
NJW 1957, 1673; Demharter § 29 Rn. 29). Danach sind öffentliche Urkunden solche, die von einer öffentlichen Behörde
innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr
zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind.
Testamente können nach § 2231 BGB in ordentlicher Form errichtet werden zur Niederschrift eines Notars oder durch eine
vom Erblasser nach § 2247 BGB abgegebene Erklärung, mithin in Form eines eigenhändigen Testaments. Wird das
Testament als öffentliches Testament nach § 2232 BGB errichtet, ergibt sich aus § 20 BNotO, dass der Notar innerhalb der
Grenzen seiner Amtsbefugnis im Sinne von § 415 ZPO handelt. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BNotO ist der Notar nämlich
zuständig für Beurkundungen jeder Art, mithin auch von Willenserklärung von Todes wegen (Sandkühler in Arndt/Lerch
/Sandkühler BNotO 8. Aufl. § 20 Rn. 7). Um eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 ZPO handelt es sich nicht nur
dann, wenn der Notar eine mündliche Erklärung des Erblassers protokolliert, sondern auch, wenn der Erblasser dem Notar
eine letztwillige Verfügung mit der nach § 2232 BGB vorgeschriebenen Erklärung übergibt, sofern die formgerechte
Aufnahme der Erklärung durch den Notar nach § 2232 BGB mit § 30 BeurkG gewahrt ist.
Ein eigenhändig errichtetes Testament wird hingegen auch durch nachlassgerichtliche Eröffnung nicht zu einem
öffentlichen Testament. Nach § 348 FamFG hat das Nachlassgericht Verfügungen von Todes wegen zu eröffnen, d.h.
amtlich zur Kenntnis zu nehmen, und darüber eine Niederschrift aufzunehmen. Das Nachlassgericht bekundet dabei
innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnis aber nur das Datum, an dem die Verfügung ins Rechtsleben tritt
(Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 348 Rn. 2 und 37). Die Eröffnung bezeugt jedoch nicht, ob überhaupt eine
(wirksame) letztwillige Verfügung des Erblassers vorliegt (Keidel/Zimmermann § 348 Rn. 16) oder ob diese für die Erbfolge
maßgeblich ist; diese Prüfung bleibt dem Erbscheinsverfahren vorbehalten. Somit macht die Eröffnungsniederschrift ein
eigenhändiges Testament nicht zu einer öffentlichen Urkunde im Sinne von § 415 ZPO. Dies gilt selbst dann, wenn die
Niederschrift über die durch § 348 FamFG gezogenen Grenzen hinaus Feststellungen zum Inhalt des Testaments
enthalten sollte.

b) Auch wenn nach dem Vortrag des Beteiligten in Folge der Abschichtung alle Rechte am Nachlass bei ihm angewachsen
sind, bedarf es weiterhin des Erbscheins als Nachweis nach § 35 GBO. Denn auch wenn eine Voreintragung der
Erbengemeinschaft nicht erforderlich ist (s. unten 2.), muss doch für das Grundbuchamt feststehen, dass der
Abschichtungsvertrag von allen Erben geschlossen wurde. Dies muss gegenüber dem Grundbuchamt wiederum in der
Form des § 29 GBO, mithin durch Erbschein oder ein öffentliches Testament mit Eröffnungsniederschrift nach § 35 GBO,
nachgewiesen werden. Beides ist nicht geschehen.

2. Die Zwischenverfügung ist allerdings aufzuheben, soweit das Grundbuchamt auch die Voreintragung aller Erben fordert.
a) Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen
ist, als der Berechtigte eingetragen ist. Von dem Voreintragungsgrundsatz sieht allerdings § 40 Abs. 1 GBO dann eine
Ausnahme vor, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten
ist und die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts eingetragen werden soll. Vollzieht sich die Rechtsänderung durch
Erbteilsübertragung gemäß § 2033 Abs. 1 BGB oder - wie vorliegendend - durch eine Abschichtung (zu deren Zulässigkeit
BGH NJW 1998, 1557 f.) außerhalb des Grundbuchs, liegt keine „Übertragung“ im Sinne des § 40 Abs. 1 GBO vor. Nach
verbreiteter Auffassung bedarf es deshalb ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift selbst dann der Voreintragung der
Erbengemeinschaft, wenn nach erfolgter Erbteilsübertragung oder Abschichtung nur noch ein Erbe verbleibt (vgl. hierzu
etwa BayObLG NJW-RR 1995, 272, allerdings zur Übertragung auf einen Dritten; Demharter § 40 Rn. 3; Meikel/Böttcher
GBO 11. Aufl. § 40 Rn. 6; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 142; Bestelmeyer Rpfleger 2008, 552/563).
Demgegenüber wird von einer im Vordringen befindlichen Auffassung eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1
GBO auf Fälle der vorliegenden Art befürwortet (so etwa OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 12; LG Nürnberg-Fürth Rpfleger
2007, 657; OLG Köln MDR 2018, 38; stillschweigend vorausgesetzt auch von OLG Zweibrücken Rpfleger 2013, 57 und
OLG München Rpfleger 2006, 288 f.; ebenso Simon Rpfleger 2007, 659 und Rpfleger 2014, 14; Bauer in Bauer/v.Oefele
GBO 3. Aufl. § 40 Rn. 9).

b) Der Senat folgt der zweiten Auffassung:
Der in § 39 GBO niedergelegte Grundsatz der Voreintragung soll dem Grundbuchamt die Legitimationsprüfung bei
nachfolgenden Eintragungen erleichtern und den eingetragenen Berechtigten dagegen sichern, dass ein anderer über das
Recht verfügt. Daneben hat es nach verbreitetem Verständnis auch den Zweck, den Rechtsstand des Grundbuchs und
seine Änderungen nicht nur im Endziel richtig, sondern ihn auch in allen seinen Entwicklungsstufen klar und verständlich
wiederzugeben (vgl. Demharter § 39 Rn. 1 m.w.N.). Hiervon hat der Gesetzgeber allerdings im Falle des § 40 Abs. 1 GBO
Ausnahmen vorgesehen. Überträgt ein Erbe ein Grundstück weiter, bedarf es der Voreintragung gem. § 40 Abs. 1 GBO
nicht. Aus dem Grundbuch (Abt. I Spalte 4) ergibt sich dann nur, dass der Rechtserwerb durch Erbfolge und Auflassung
erfolgt ist; der Erbe ist dem Grundbuch nicht zu entnehmen. Nichts anderes gilt, wenn alle Mitglieder einer
Erbengemeinschaft („der Erbe“) das Grundstück im Wege der Auseinandersetzung gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1, 2040
Abs. 1 BGB an einen Dritten oder einen der Erben übertragen (Demharter § 40 Rn. 3). Auch in diesem Fall kann eine
Voreintragung der Erbengemeinschaft unterbleiben.

Es ist indes kein Grund ersichtlich, warum der Fall, in dem ein oder mehrere Erben durch Erbteilsübertragung oder
Abschichtungsvereinbarung aus einer Erbengemeinschaft ausscheiden und nur ein Mitglied der Erbengemeinschaft als
Erbe verbleibt, der folglich Alleineigentümer der im Nachlass befindlichen Grundstücke wird, nur deshalb anders beurteilt
werden soll, weil sich der Rechtserwerb nicht durch Übertragung des Grundstücks, sondern außerhalb des Grundbuchs
vollzieht. Die Prüfung der Legitimation der Miterben zum Abschluss der Abschichtungsvereinbarung ist in gleicher Weise
möglich wie bei einer Übertragung des Grundstücks durch eine Erbengemeinschaft; es besteht kein Unterschied zu den
Fällen, in denen der vorzulegende Erbschein bzw. das eröffnete notarielle Testament mehrere Personen nennt, die alle
eine Bewilligung erklärt haben.

Zwar wird die Grundbuchkontinuität durch eine unmittelbare Eintragung des Letzterwerbers nicht gewahrt, doch hielt der
Gesetzgeber dies in den Fällen des § 40 GBO ohnehin für ausnahmsweise entbehrlich. Ein schützenswertes Interesse der
beteiligten Erben, zwischenzeitlich eingetragen zu werden, ist ebenfalls nicht erkennbar. Besondere Schwierigkeiten beim
Lesen des Grundbuchs oder ein unverständlicher Grundbuchstand werden auch nicht erzeugt (zum Vorstehenden: LG
Nürnberg-Fürth Rpfleger 2007, 657 ff.), denn es macht keinen Unterschied, ob im Grundbuch in Abt. I Spalte 4 „Erbschein
vom … und Auflassung vom …“ eingetragen wird (direkter Anwendungsfall des § 40 Abs. 1 GBO) oder „Erbschein vom …
und Erbteilsübertragung vom …“ oder „Erbschein vom … und Abschichtungsvereinbarung vom …“ (ebenso: Ruhwinkel
MittBayNot 2014, 336 ff.).

Die - analoge - Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO scheidet auch nicht deshalb aus, weil im Fall einer Erbteilsübertragung
oder Abschichtungsvereinbarung die Eintragung des neuen Eigentümers nur berichtigenden Charakter besitzt. Denn die
Gründe, die für die Entbehrlichkeit der Voreintragung im Falle einer unmittelbaren Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO
sprechen, greifen auch in einem Fall einer berichtigenden Eintragung ein (ebenso: OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 12-14 =
MittBayNot 2014, 335, 336). Zudem fallen grundsätzlich auch berichtigende Eintragungen in den Anwendungsbereich des
§ 40 Abs. 1 GBO (Demharter § 40 Rn. 16, 17).

3. Nicht bindend weist der Senat auf folgendes hin:
Nach § 15 Abs. 3 GBO in der seit dem 9.6.2017 geltenden und daher hier maßgeblichen Fassung sind die zu einer
Eintragung erforderlichen Erklärungen vor ihrer Einreichung für das Grundbuchamt von einem Notar auf
Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Dies gilt nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 GBO auch bei einer bloßen
Unterschriftbeglaubigung durch den Notar (Herrler NJW 2017, 3605/3606; Zimmer NJW 2017, 1909/1911 ff.). Ein
Prüfvermerk des Notars fehlt allerdings.

Das Erfordernis eines Prüfvermerks durch den Notar wird zwar dann für entbehrlich gehalten, wenn aus der Urkunde ohne
weiteres erkennbar ist, dass der Notar die Erklärung selbst entworfen hat (OLG Schleswig NJW 2017, 3603/3605). Dies
erscheint nach Aktenlage allerdings fraglich.

III.
1. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beteiligte die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt, soweit sein Rechtsmittel
erfolglos geblieben ist (vgl. § 84 FamFG), was wegen § 25 Abs. 1 GNotKG eines Ausspruchs bedarf.
2. Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, bestimmt der Senat den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens mit
dem Regelwert (§ 36 Abs. 1 und 3 GNotKG).
3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.