letzte Aktualisierung: 26.7.2019
OLG Brandenburg, Beschl. v. 31.1.2019 – 3 W 37/18

BGB §§ 2084, 2247
Auslegung der Schlusserbeinsetzung für den Fall des „gemeinsamen“ Todes

1. Bei der Testamentsauslegung sind auch Umstände außerhalb des Testamentswortlauts zu
berücksichtigen. Insbesondere können Äußerungen und Handlungen des Erblassers vor, bei und
nach der Testamentserrichtung Berücksichtigung finden. Aufgrund der Formvorschrift des § 2247
BGB müssen sich jedoch für den entsprechenden Willen des Erblassers in der letztwilligen
Verfügung zumindest Anhaltspunkte finden.

2. Formulieren Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament eine Erbeinsetzung für ihren
„gemeinsamen Tod“, so kann dies für eine Schlusserbeneinsetzung im Falle des Todes des
letztversterbenden Testierenden sprechen, unabhängig von einem zeitlichen Zusammenhang zum
Tod des erstversterbenden Testierenden. (Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Gründe:

I.
Der Erblasser war in zweiter Ehe verheiratet mit E… D…, geb. F…, die am 08.03.2015 vorverstorben
ist. Aus der ersten Ehe des Erblassers stammen der Beteiligte zu 2. und dessen
Schwester, Frau R… K…. Aus der ersten Ehe der vorverstorbenen Ehefrau des Erblassers
entstammen die Beteiligten zu 1. und 3.

Mit gemeinschaftlichem handschriftlichen Testament vom 30. Dezember 1988 errichteten der
Erblasser und seine Ehefrau eine Verfügung von Todes wegen, in der es heißt
„…Wir setzen uns hiermit gegenseitig als Erben unseres Nachlasses ein.

Das der Überlebende alleinige Erbe ist und frei verfügen kann, mit einer Ausnahme für Frau F… B… die mietfrei
und ein lebenslanges Wohnrecht besitzt.

Bei einem gemeinsamen Tod setzen wir unsere Kinder als Erben ein. …“

Der Beteiligte zu 2. beantragt im vorliegenden Verfahren die Erteilung eines Erbscheins nach
gesetzlicher Erbfolge, der ihn und seine Schwester als Erben zu je 1/2 ausweist, die Beteilig3
te zu 1. beantragt einen Erbschein, der den Beteiligten zu 2., dessen Schwester R… K…, sie
selbst und ihren Bruder J… L…, den Beteiligten zu 3., als Erben zu je 1/4 ausweist.

Die Beteiligten zu 1. und 3. berufen sich unter Zeugenbeweis darauf, dass der Wille der Erblasser
bei Abfassung des Testaments darauf gerichtet gewesen sei, alle vier Kinder nicht nur
für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute, sondern auch für den Fall des erst
längere Zeit späteren Versterbens des überlebenden Ehegatten als Schlusserben einzusetzen.

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Tatsachen, die zur Erteilung des
vom Beteiligten zu 2. beantragten Erbscheins erforderlich sind, als festgestellt erachtet und
den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen. Das Testament enthalte eine
Einsetzung der vier Kinder als Schlusserben nur für den Fall des gemeinsamen Todes, womit
nur Fälle des Versterbens in kurzem zeitlichen Abstand erfasst seien oder solche, in denen
der Überlebende praktisch keine Zeit mehr habe, neu zu testieren. Nur wenn besondere
Umstände vorlägen, aus denen sich ein weitergehender Wille der testierenden Ehegatten
ergebe und die zumindest andeutungsweise im Testament ihren Niederschlag gefunden hätten,
sei eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung möglich. Eine solche Andeutung
für den Fall des Nacheinanderversterbens finde sich in dem Testament nicht.

Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde, mit der sie weiterhin unter
Beweisantritt einwendet, es sei der gemeinsame Wille der Eheleute gewesen, alle Kinder als
Schlusserben einzusetzen und sie seien davon ausgegangen, dies mit dem Testament getan
zu haben.

Der Senat hat die Zeugen A… A…, U… S…, I… La…, B… La…, K… So… und S… S… vernommen.
Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf den Berichterstattervermerk vom
27.11.2018 Bezug genommen.

II.
Die Beschwerde ist nach §§ 58 ff FamFG zulässig.
Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Senat kommt nach Durchführung der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis, dass das Testament
dahingehend auszulegen ist, dass die Erblasser ihre vier Kinder als Schlusserben
des Letztversterbenden auch für den Fall eingesetzt haben, dass beide Ehepartner in längerem
Abstand voneinander versterben. Die Andeutungstheorie lässt vorliegend nach Auffassung
des Senats eine dahingehende Auslegung des Testaments zu.

1.
Das Testament vom 30. Dezember 1988 enthält keine ausdrückliche und allgemeine
Schlusserbeneinsetzung. Vielmehr enthält die letztwillige Verfügung über die gegenseitige
Erbeinsetzung der Eheleute hinaus eine Erbeinsetzung lediglich für den Fall des gemeinsamen
Todes der Eheleute. Im Hinblick auf die Frage, ob die Eheleute mit dieser letztwilligen
Verfügung auch eine Regelung für den Fall treffen wollten, dass sie im zeitlichen Abstand
versterben, ist das Testament daher auslegungsbedürftig.

2.
Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen.
Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Dieser ist jedoch nicht bindend. Vielmehr sind der Wortsinn
und die vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er
mit seinen Worten hat sagen wollen und ob er mit ihnen genau das wiedergegeben hat, was
er zum Ausdruck bringen wollte (BGH, NJW 1993, 256 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit allein
sein subjektives Verständnis der von ihm verwendeten Begriffe (BGH, FamRZ 1987,
475, 476; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2084 Rn. 1). Zur Ermittlung des Inhalts
der testamentarischen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich
aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen
und zu würdigen (BGH NJW 1993, 256 m.w.N.). Solche Umstände können vor oder auch
nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört das gesamte Verhalten des Erblassers,
seine Äußerungen und Handlungen (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2084 BGB Rn. 2
m.w.N.), jedoch müssen sich mit Blick auf die Formerfordernisse des § 2247 BGB für einen
entsprechenden Willen des Erblassers in der letztwilligen Verfügung - wenn auch nur andeutungsweise
- Anhaltspunkte finden lassen (BGH v. 09.04.1981, IVa ZB 6/80, NJW 981, 1736;
BGHZ 86, 41 Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2084 Rdn. 4).

3.
a)
Der Senat legt unter Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme das Testament
dahin aus, dass die Ehegatten mit der von ihnen gewählten Formulierung die vier Kinder als
Schlusserben nach dem Tod des zuletzt verstorbenen Ehegatten einsetzen wollten. Die vom
Senat vernommen Zeugen haben alle ausgeführt, dass sie zu Lebzeiten des Erblassers mit
ihm über das Testament gesprochen haben.

Die Zeugin A… A… hat hierbei berichtet, der Erblasser habe ihr im August 2014 mitgeteilt, er
habe alles richtig gemacht und alles solle an alle Geschwister gleichzeitig gehen. Herr U…
S… hat ausgeführt, er habe mit dem Erblasser im Sommer 2012 über das Testament gesprochen.
Der Erblasser habe ihm berichtet, dass er und seine Ehefrau alles geregelt hätten.

Sie hätten sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und wenn sie dann beide verstorben
seien, sollten die Kinder zu gleichen Teilen erben. Er habe dazu noch erklärt, dass er eigentlich
noch eine Gewichtung habe vornehmen wollen, weil er zu den Kindern aus erster Ehe
keinen Kontakt habe, dies aber dann doch „doof“ gefunden habe und alle zu gleichen Teilen
hätten beteiligt sein sollen.

Frau I… La… hat bestätigt, dass in einem Gespräch an Weihnachten 2014 mit dem Erblasser
und seiner vorverstorbenen Ehefrau beide gesagt hätten, sie hätten schon vor vielen
Jahren ein Testament gemacht, nach dem alle Kinder zu gleichen Teilen erben sollten, wenn
sie beide tot seien. Auch Herr La… hat unter Bezugnahme auf dasselbe Gespräch an Weihnachten
2014 ausgeführt, dass der Erblasser und seine Ehefrau gesagt hätten, dass die vier
Kinder zu gleichen Teilen alles erben sollten. Sie hätten schon vor längerer Zeit ein entsprechendes
Testament gemacht. Bei dem Gespräch sei es darum gegangen, dass man gerecht
aufteilen wolle, wenn beide verstorben seien. Schließlich hat auch Frau S… S… erklärt, dass
der Erblasser ihr gegenüber im Sommer 2012 bei einem Gespräch im Garten erzählt habe,
dass sie alles geregelt hätten. Erst solle einer der Eheleute erben, danach die Kinder, wenn
beide tot seien. Er habe ihr gesagt, dass vier Kinder da seien und diese dann alles erben
sollten. Auch Frau K… So… hat angegeben, dass es öfter Thema gewesen sei, dass alle
vier Kinder zu gleichen Teilen hätten erben sollen.

b)
Aus diesen den Zeugen gegenüber gemachten Angaben über das Testament und die dahinter
stehenden Absichten der testierenden Eheleute ergibt sich zur Überzeugung des Senats,
dass diese bereits bei Abfassung des Testaments im Jahr 1988 mit der von ihnen gewählten
Formulierung die vier Kinder nicht nur für den Fall des gleichzeitigen oder in unmittelbarem
zeitlichem Zusammenhang zueinander stehenden Versterbens einsetzen wollten, sondern
die vier Kinder Schlusserben des zuletzt versterbenden Ehegatten auch dann werden sollen,
wenn dieser den anderen um mehrere Jahre überleben würde. Sämtliche Zeugen haben
einen entsprechenden Willen der Erblasser bestätigt. Von diesem haben sie auch nicht nur
vom Hörensagen erfahren, sondern durch Gespräche mit dem Erblasser und seiner Ehefrau
persönlich. Aus dem beschriebenen Inhalt dieser Gespräche ergibt sich auch, dass dieser
Wille der Erblasser bereits bei Abfassung des Testaments bestand und sie die im Testament
verwendete Formulierung auch in diesem Sinne verstanden haben. Der Erblasser und seine
Ehefrau haben sich in den Gesprächen mit den Zeugen darauf bezogen, dass sie in ihrem
schon vor Jahren errichteten Testament bereits geregelt hätten, dass nach dem Tod des
letzten Ehegatten die vier Kinder alles erben sollten.

c)
Die Aussagen der Zeugen waren auch glaubhaft. Alle Zeugen konnten plausibel darüber
berichten, warum es überhaupt zu Gesprächen über den Inhalt des hier streitgegenständlichen
Testamentes gekommen ist. Die Aussagen stimmen in ihrem Inhalt überein und weisen
keine Widersprüche auf. An der Glaubwürdigkeit der Zeugen zu zweifeln, besteht keine Veranlassung.

4.
Der Beachtlichkeit dieses Auslegungsergebnisses stehen nicht die gesetzlichen Vorschriften
über die Form letztwilliger Verfügungen entgegen.

a)
In der obergerichtlichen Rechtsprechung werden Formulierungen, die auf das gleichzeitige
Versterben der Testierenden Bezug nehmen, regelmäßig dahingehend ausgelegt, dass nach
dem Willen der Testierenden jedenfalls auch der Fall erfasst ist, dass die Eheleute in kurzem
zeitlichem Abstand versterben und der Überlebende zu einer neuerlichen Testamentserrichtung
nicht in der Lage ist. Anders wird dies allerdings dann beurteilt, wenn die Eheleute - wie
hier - in größerem zeitlichem Abstand versterben. Auf einen solchen Fall soll eine für den
Fall des „gleichzeitigen Versterbens“ getroffene Erbeinsetzung nur dann anzuwenden sein,
wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls festgestellt werden kann, dass die Testierenden
den Begriff entgegen seinem Wortsinn dahin verstanden haben, dass er auch das
Versterben in erheblichem zeitlichem Abstand umfassen sollte, dies allerdings nach der so
genannten Andeutungstheorie nur dann, wenn sich darüber hinaus eine Grundlage in der
vorliegenden Verfügung von Todes wegen selbst findet (OLG Frankfurt, Beschluss vom
23. Oktober 2018 – 21 W 38/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2017 – I-3 Wx
91/16 –FamRZ 2018,211; OLG München, Beschluss vom 14.10.2010, 31 Wx 84/10, FamRZ
2011, 504, OLG München, Beschluss vom 24. Oktober 2013 – 31 Wx 139/13, MDR 2013,
1407; OLG Hamm, Beschluss vom 1. Juli 2011 – I-15 W 327/10, FamRZ 2012, 64; OLG
München, Beschluss vom 14. Oktober 2010 – 31 Wx 84/10, NJW-RR 2011, 444). Nach Auffassung
des OLG Jena (Beschluss vom 23.02.2015, FamRZ 2016, 412) soll dies auch für die
für den Fall des gemeinsamen Todes erfolgte Erbeinsetzung gelten. Sofern die Formulierung
des Testamentes selbst sich darauf beschränke, die gegenseitige Erbeinsetzung ohne
Schlusserbenbestimmung für den Fall eines gemeinsamen Versterbens dahin zu vervollständigen,
dass auf diesen Fall beschränkt beide Eheleute jeweils von den Kindern beerbt
werden, fehle es an einer formwirksamen Andeutung eines Erblasserwillens in dem Testament,
mit dieser Formulierung bereits die Vermögensnachfolge umfassend auch schon für
die Erbfolge nach dem Längerlebenden zu regeln. Demgegenüber hat das Oberlandesgericht
Hamm (Beschluss vom 06.01.2011, 15 Wx 484/10, ZEV 2011, 427) ausgeführt, die Andeutungstheorie
setze auch bei der Formulierung „Für den Fall, dass wir gleichzeitig versterben
sollten, soll unser Nachlass fallen an unsere gemeinsame Nichte…“ der richterlichen
Auslegung des Testaments im Hinblick auf die Möglichkeit, dass diese Erbeinsetzung auch
für den Fall des in zeitlich größerem Abstand aufeinanderfolgenden Versterbens der Ehegatten
gewollt sei, keine Grenze (dagegen OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2018, 21 W
38/18, derzeit anhängig beim BGH).

b)
Auch der Senat folgt im Grundsatz der oben zitierten herrschenden Ansicht in der Rechtsprechung,
nach der der durch die Auslegung ermittelte Wille des Erblassers in der formwirksamen
Erklärung des Erblassers wenigstens vage oder versteckt angedeutet sein muss.

c)
Der Senat ist entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Jena allerdings der Auffassung,
dass jedenfalls die hier gewählte Formulierung „Bei einem gemeinsamen Tod“, auch
im Hinblick auf das Formerfordernis des § 2247 BGB eine hinreichende Andeutung im Testamentstext
darstellt, die ein Auslegungsergebnis zulässt, nach dem die Ehegatten eine
Schlusserbenregelung auch für den Fall getroffen haben, dass sie in zeitlich größerem Abstand
voneinander versterben.

Die Andeutung liegt bereits in der gewählten Formulierung selbst, in der gerade nicht auf ein
gleichzeitiges Versterben, sondern auf den gemeinsamen Tod abgestellt wird. Der Begriff
„gleichzeitig“, der schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch einen eindeutigen zeitlichen
Bezug aufweist und auf ein Versterben in einem engen zeitlichen Zusammenhang hinweist,
ist gerade nicht verwendet worden. Der Begriff „gemeinsamer Tod“ ist dagegen nicht notwendig
zeitlich zu verstehen. Das Adjektiv „gemeinsam“ beinhaltet nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch keine zeitliche Komponente, sondern hat nach dem allgemeinen Sprachverständnis
die Bedeutung von „zusammen“, „miteinander“ oder „gemeinschaftlich“. Die Betonung
liegt damit nicht auf einem in einem engen zeitlichem Zusammenhang stehenden
Ereignis, sondern kann auch auf einen Sachverhalt hindeuten, der einen „gemeinsamen“
Zustand, nämlich den Tod beider Eheleute nach dem Versterben des zunächst überleben8
den Ehegatten beschreibt. Dementsprechend kann die hier verwendete Formulierung auch
so gemeint sein, dass damit der Zeitpunkt benannt sein soll, in dem beide Eheleute „gemeinsam“
tot sind, also im Sinne von „wenn wir beide tot sind“ zu verstehen sein und für diesen
Fall die Einsetzung der Kinder als Schlusserben des Letztversterbenden erfolgen sollte (vgl.
KG Berlin, Beschluss vom 14.01.1997, 1 W 8000/95, ZEV 1997, 247). Auch das Bayerische
Oberste Landesgericht hat die Schlusserbeneinsetzung in einem gemeinschaftlichen Testament,
die mit den Worten „bei gemeinsamen Tode“ beginnt, für in der Weise auslegungsfähig
gehalten, dass sie selbst für den Fall des zeitlich um mehrere Jahre versetzten Versterbens
getroffen sein kann, ohne dass, jedenfalls soweit ersichtlich, eine über diese Formulierung
hinausgehende Andeutung des entsprechenden Willens im Testamentstext selbst enthalten
war (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 25.01.2001, 1 Z BR
181/99, FamRZ 2000, 1186).

d)
Darüber hinaus findet das Auslegungsergebnis auch im Text der letztwilligen Verfügung eine
vage Grundlage. Der Nachsatz, „das der Überlebende alleiniger Erbe ist und frei verfügen
kann“, ergibt, wenn man den Hinweis auf die freie Verfügungsbefugnis auf die Errichtung
einer Verfügung von Todes wegen bezieht, nur dann einen Sinn, wenn für den Fall des Überlebens
eines Ehegatten überhaupt schon eine Verfügung getroffen ist. Wenn hingegen die
Schlusserbeneinsetzung nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens bzw. des Versterbens
in kurzem zeitlichem Abstand hätte gelten sollen, gäbe es für den Fall des Überlebens
eines Ehegatten keine Verfügung, die von diesem hätte geändert werden können (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, 3 Wx 91/16, ErbR 2017, 674).

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. führt nach alldem zum Erfolg. Der Beschluss des
Amtsgerichts war entsprechend abzuändern.

5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG und entspricht billigem Ermessen.
Bei der Ermessensentscheidung sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen. Vorliegend
ist im Ergebnis zwar die Beteiligte zu 1. mit ihrem Erbscheinsantrag erfolgreich, wohingegen
der Beteiligte zu 2. unterlegen ist. Angesichts des auslegungsbedürftigen Wortlautes
des Testaments und der kontroversen Rechtsfragen erscheint es aber angemessen, die
Gerichtskosten zwischen den obsiegenden Beteiligten zu 1. und 3. einerseits und dem Beteiligten
zu 2. andererseits hälftig aufzuteilen und die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten
jeweils selbst tragen zu lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.07.2017, 3 Wx
91/16, ErbR 2017, 674).

6.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes orientiert sich gemäß §§ 36 Abs. 1, 40 , 61 Abs. 1
und 2 GNotKG an dem Interesse der Beteiligten zu 1. und 3. insgesamt zur Hälfte am Nachlass
beteiligt zu werden.

7.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu, da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 Nr. 2
FamFG vorliegen. Der Senat weicht mit der hiesigen Entscheidung von der Rechtsprechung
des OLG Jena ab. Die Frage, ob und inwieweit die Andeutungstheorie in Fällen wie dem
vorliegenden der Auslegung eines Testamentes Grenzen setzt, wird in der obergerichtlichen
Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt.