Höhe einer darlehensgleiche Forderung des Gesellschafters gegen Gesellschaft bei taggleicher Hin- und Herzahlung
letzte Aktualisierung: 11.10.2019
BGH, Urt. v. 27.6.2019 – IX ZR 167/18
InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2
Höhe einer darlehensgleiche Forderung des Gesellschafters gegen Gesellschaft bei
taggleicher Hin- und Herzahlung
1a. Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines vom Gesellschafter aus seinem
Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein
solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich
Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld
zurückzuzahlen habe.
1b. Nehmen Gesellschafter und Gesellschaft taggleiche Hin- und Herzahlungen im Rahmen des
gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund vor, kommt eine
darlehensgleiche Forderung nur in Höhe des Saldos in Betracht.
1c. Vertragliche Ansprüche eines Gesellschafters auf marktübliche Zinsen für das von ihm gewährte
Gesellschafterdarlehen stellen keine einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellte Forderung dar,
sofern sie nicht erst zu außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Zinsterminen
gezahlt werden.
1d. Im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Gesellschafterdarlehensverhältnisses ist eine
Befriedigung des Darlehensrückzahlungsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter nur anfechtbar,
soweit der im Anfechtungszeitraum bestehende höchste Saldo bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens endgültig zurückgeführt worden ist.
2. Im Fall der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft stellt die anfechtbare Hingabe
des Gesellschafterdarlehens eine Einrede gegen den Anfechtungsanspruch aufgrund der
Befriedigung des Anspruchs auf Rückgewähr dieses Darlehens dar.
3. Gewährt der Schuldner ein Darlehen, kommt eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung in
Betracht, wenn die Forderung gegen den Darlehensnehmer im Zeitpunkt der Vornahme der
Rechtshandlung für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht durchsetzbar ist oder aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige Gegenleistung für den Verlust der
Darlehensvaluta anzusehen ist. Der im Insolvenzfall eintretende Nachrang einer Forderung auf
Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens genügt hierfür nicht.
4a. Die Erfüllung einer einredebehafteten Forderung stellt keine unentgeltliche Leistung dar, wenn
die Forderung entgeltlich begründet worden ist.
4b. Eine Leistung des Schuldners im Zwei-Personen-Verhältnis ist nicht schon deshalb als
unentgeltlich anzusehen, weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete
Empfänger wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte
ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird.
5a. Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt
eine entgeltliche Leistung vor, wenn nur der Empfänger durch die Annahme der Leistung gegen die
guten Sitten verstößt.
5b. Ein Schuldner, der im Zwei-Personen-Verhältnis auf eine nicht bestehende Schuld leistet, nimmt
eine unentgeltliche Leistung vor, wenn die Rückforderung der Leistung ausgeschlossen ist, weil dem
leistenden Schuldner ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fällt; die Leistung ist jedoch
entgeltlich, wenn dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine
ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist.
6. Verstößt der Leistende mit seiner Leistung gegen die guten Sitten, erlischt nicht der
Bereicherungsanspruch, sondern fehlt dem Bereicherungsanspruch die gerichtliche
Durchsetzbarkeit.
Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittel sind zulässig. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung
und Zurückverweisung, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
Die Revision der Klägerin hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinszahlungen der
Schuldnerin Erfolg und ist überwiegend unbegründet.
A.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anfechtungsanspruch
in Höhe von 73.127.064,50 € gegen die F. zu, den sie zur
Tabelle anmelden könne. Sie könne die Rückzahlungen der Schuldnerin entweder
gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Rückzahlung einer darlehensgleichen
Forderung oder gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechten.
Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien erfüllt, weil die
Schuldnerin mit den Rückzahlungen Ansprüche der F. entweder aus Darlehen
oder aus ungerechtfertigter Bereicherung erfüllt habe. Die Darlehen seien
nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Sollten die Darlehensverträge wegen
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen
sein, bestehe hinsichtlich der Darlehensvaluta jedenfalls ein Bereicherungsanspruch
aus
Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen, weil er einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbar
sei.
Der Beklagte könne der aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO folgenden Nachrangigkeit
der von der Schuldnerin erfüllten Forderungen nicht entgegenhalten,
dass die vorhergehenden Leistungen der F. an die Schuldnerin anfechtbar
seien. Eine Anfechtung der Auszahlungen der F. nach § 134 Abs. 1 InsO
komme nicht in Betracht, weil die Ausreichung eines Darlehens im Hinblick auf
den Rückzahlungsanspruch grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft darstelle.
Der Schuldnerin sei es stets gelungen, den offenen Darlehensbetrag ganz erheblich
zu reduzieren, so dass es sich bei den Zahlungen der F. nicht um
eine Zuwendung ohne Gegenleistung etwa in Form eines verlorenen Zuschusses
gehandelt habe. Sollten die Darlehensverträge nichtig gewesen sein, bestehe
jedenfalls ein Bereicherungsanspruch der F. , welcher zur Entgeltlichkeit
führe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die F. in diesem Fall den
fehlenden Rechtsgrund für die Auszahlung gekannt habe und daher gemäß
§ 814 BGB an der Rückforderung gehindert sei.
Eine Anfechtung der Leistungen der F. nach § 133 Abs. 2 InsO
scheide aus, weil es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle.
Maßgeblicher Zeitpunkt sei die Vollendung der Rechtshandlung. Es seien ledig-
lich Folgen zu berücksichtigen, die an die Rechtshandlung selbst anknüpften.
Die F. habe als Gegenleistung den Rückforderungsanspruch gegen die
Schuldnerin erlangt. Der Nachrang in der Insolvenz der Schuldnerin nach § 39
Abs. 1 Nr. 5 InsO führe nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung, weil der
Gläubiger - solange das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei - nicht
gehindert werde, den Darlehensrückzahlungsanspruch durchzusetzen. Die Anfechtbarkeit
etwaiger Rückzahlungen im Insolvenzfall begründe nur eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
aufgrund von mangelnder Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche sei nicht
erkennbar, weil die F. von der Schuldnerin Sicherheiten erhalten habe.
Dass der Rückzahlungsanspruch nicht sofort fällig gewesen sei, stelle ebenfalls
keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung dar, weil es sich um "Kurzdarlehen"
gehandelt habe und die Schuldnerin einen angemessenen Darlehenszins
zu zahlen gehabt habe. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO bestehe
keine ausreichende Grundlage, um annehmen zu können, dass die F. mit
Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe.
Sofern die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
nichtig gewesen sein sollten und dem Rückzahlungsanspruch der F. § 817
Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, handele es sich bei den Rückzahlungen
der Schuldnerin um eine anfechtbare unentgeltliche Leistung gemäß
§ 134 Abs. 1 InsO. Mangels nachrangiger Forderungen der F. scheide in
diesem Fall eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus. Soweit die Valutierung
der nichtigen Darlehen durch die F. mangels Rückzahlungsanspruch
ihrerseits nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sei, könne der Beklagte mit
diesem Anfechtungsanspruch nicht aufrechnen, weil ihm weder ein Aussonderungsrecht
noch eine Masseverbindlichkeit zugrunde lägen. Ein solcher Anfechtungsanspruch
des Beklagten sei lediglich eine Insolvenzforderung.
Der Insolvenzanfechtung der Klägerinstehe weder
§ 817 Satz 2 BGB entgegen. Ein extremer Einzelfall, der eine Einschränkung
des Anfechtungsanspruchs nach
Sittenwidrigkeit der Darlehen nicht vor. Der Normzweck des § 817 Satz 2 BGB
begründe kein Bedürfnis, den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO einzuschränken.
Der Anfechtungsanspruch sei der Höhe nach auf die Differenz zwischen
dem Höchst- und dem Niedrigstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums beschränkt.
Es liege eine kontokorrentähnliche Vereinbarung vor. Die Bedingungen
der Darlehen seien hinsichtlich Zinssatz und Sicherheiten gleichbleibend;
die tatsächliche Laufzeit von bis zu 94 Tagen stelle noch eine kurze Dauer dar,
zumal Aus- und Rückzahlungen in rascher Folge und häufig sogar parallel vorgenommen
worden seien. Eine ausdrücklich vereinbarte Kreditobergrenze sei
nicht erforderlich. Der Anfechtungsanspruch erstrecke sich daher auf die Differenz
zwischen Höchstsaldo und Tiefstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums;
der Endsaldo sei unerheblich. Diese Erwägungen träfen auch auf den
auf § 134 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsanspruch zu.
B.
Die Revisionen beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht hat
die Revision im Tenor seines Urteils uneingeschränkt zugelassen. Soweit eine
Zulassungsbeschränkung in den Entscheidungsgründen enthalten sein kann,
muss sich dies aus ihnen eindeutig ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010
- VIII ZR 96/09,
hat sein Urteil auf alternative Begründungen gestützt. Auf dieser Grundlage
stellt die Überlegung, es sei klärungsbedürftig, ob ein entgeltlicher Vertrag eine
unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirke, wenn die dem Schuldner - hier
der F. - zukommende Gegenleistung eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
nachrangige Forderung darstelle, nur ein Motiv für die Zulassung der Revision
dar. Eine Zulassungsbeschränkung lässt sich dem nicht entnehmen.
C.
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Beklagten nicht
stand.
I.
Eine Anfechtung der Zahlungen der Schuldnerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 2
InsO kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden.
Allerdings begründeten die Auszahlungen der F. als Alleingesellschafterin
Forderungen auf Rückgewähr eines Darlehens oder eines Anspruchs auf
Rückgewähr einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung eines Gesellschafters
(unter 2.). Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts
zum Umfang der Darlehensausreichung (unter 3.), zur Höhe des zurückgeführten
Darlehensbetrags (unter 4.) und zur Einrede der Anfechtbarkeit der
Darlehensgewährung (unter 5.).
1. Der Anfechtungsanspruch ist nicht bereits im Hinblick auf die Rückgewähr
eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 InsO) begründet.
Dies erfordert eine ausdrückliche oder konkludente Darlehensvereinbarung im
Sinne des § 488 Abs. 1 BGB (vgl.
wirksamer Grundlage ein Kapitalnutzungsrecht auf Zeit gewährt (vgl. BGH, Urteil
vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06,
das Berufungsgericht dahinstehen lässt, ob die Darlehensverträge wegen eines
Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen
sind, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass keine wirksamen
Darlehensverträge bestanden.
2. Jedoch erfüllen die Zahlungen der Schuldnerin - wie das Berufungsgericht
richtig sieht - dem Grunde nach die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs
im Hinblick auf die Befriedigung einer Forderung, die einem Gesellschafterdarlehen
wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO). Dabei
kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Darlehensvereinbarungen
wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder
als Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) nichtig waren.
a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO übernimmt in sachlicher Hinsicht die bisherigen
Grundsätze des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF zu einem Darlehen
gleichgestellten Forderungen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BGH, Urteil vom
29. Januar 2015 - IX ZR 279/13,
der Gesetzgeber in Form einer Generalklausel die vielgestaltigen Sachverhalte
erfassen, welche einer Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich
entsprechen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes den gleichen
Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden müssen
(vgl. BT-Drucks. 8/3908, S. 74). Die Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit
soll die Rechtsprechung in den Stand setzen, sämtliche nicht ausdrücklich
vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch einem Gesellschafterdar-
lehen vergleichbare Sachverhalte entsprechend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil
vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12,
2019 - IX ZR 149/16,
aa) Für eine Forderung, die einem Darlehen wirtschaftlich gleichsteht, ist
demgemäß eine Rechtshandlung erforderlich, die in gleicher Weise wie ein Darlehen
Finanzierungsfunktion hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019, aaO
mwN). Entscheidend ist, dass wie bei einem Darlehen zeitweise ein Kapitalwert
zur Nutzung überlassen wird (Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39
Rn. 53). Der Nachrang beruht auf der Bereitschaft des Gesellschafters, der Gesellschaft
Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schoppmeyer,
Geldgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, sondern der
wirtschaftlichen Funktion des Geschäfts. Das Gesetz behandelt alle Gesellschafter-
Fremdkapitalisierungsleistungen gleich (Schmidt/Schmidt/Herchen,
aaO Rn. 31).
Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen
Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung und stellt
auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung
haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober
2016 - IX ZR 184/14,
149/16,
von Darlehensansprüchen des Gesellschafters im Insolvenzfall ist Teil der vom
Gesetzgeber angestrebten Neuregelung des Haftkapitalsystems der GmbH
(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 25). Der tragende Grund der Nachrangigkeit im
Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finanzierungsentscheidung
die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbessert hat. Ent-
scheidend ist also, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftlichen
Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist.
Ein Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den für
den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert damit
eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesellschafter
zugute kommt. Hätte der Gesellschafter selbst diese Geschäfte betrieben,
wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren.
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz "seiner" Gesellschaft
gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlungen
die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende
Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist. Auf diese Weise werden
die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert
sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern
gewahrt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16,
ausreichender Grund für die Annahme, dass die vom Gesellschafter
aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs der
Gesellschaft überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle
Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund des dem Gesellschafter regelmäßig
eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der Gesellschaft gerechtfertigt. Dem
Fremdkapitalgeber fehlen im allgemeinen vergleichbare Einflussmöglichkeiten.
Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5
InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung
mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter
das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft
der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar
2013 - IX ZR 32/12,
149/16,
ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich
(vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 - IX ZR
7/12,
bb) Die Anfechtungstatbestände des § 135 InsO sorgen dafür, dass die
Verteilungsregel über den Nachrang im Insolvenzfall nicht unterlaufen wird. Es
geht nach der Gesetzesbegründung um fragwürdige Auszahlungen an den Gesellschafter
in einer typischerweise kritischen Zeitspanne, die einem konsequenten
Anfechtungsregime unterworfen werden sollen (BT-Drucks. 16/6140,
S. 26; BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO). Es ist die Insolvenznähe, welche
die Rückzahlungen des Gesellschafterdarlehens aus Sicht des Gesetzgebers
kritisch werden lässt (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 zu
eine besondere Qualifizierung des Darlehens im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag
ist verzichtet worden, weil dies aus Sicht des Gesetzgebers der
Vereinfachung dient (BT-Drucks. 16/6140, S. 26).
Dass die Anfechtung im Insolvenzfall gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
rückwirkend Befriedigungen im Zeitraum von bis zu einem Jahr vor dem Insolvenzantrag
erfasst, beruht auf der gesetzlichen Wertung, bei diesem Zeitraum
bestehe regelmäßig ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Abzug
des der Gesellschaftsfinanzierung dienenden Geldes des Gesellschafters und
der späteren Insolvenz. Hingegen geht das Gesetz bei längeren Zeiträumen
davon aus, dass ein solcher Zusammenhang nicht mehr mit hinreichender Sicherheit
angenommen werden kann.
b) Nach diesen Maßstäben steht einer Einordnung der Forderungen der
F. als einem Darlehen gleichstehende Forderungen nicht entgegen, wenn
die Darlehensvereinbarungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß
§ 138 Abs. 1 BGB oder als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig
sein sollten. Ob die Angriffe der Revision auf die Würdigung des Berufungsgerichts
durchgreifen, bei den Darlehensverträgen handele es sich nicht um ein
nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft, kann daher dahinstehen.
aa) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von
ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags
ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig
seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft
von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen
habe. So stellen Ansprüche eines Gesellschafters auf Rückgewähr
des auf der Grundlage eines unwirksamen Darlehensvertrags gewährten Geldbetrags
eine einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehende Forderung dar (vgl.
MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Behme,
4. Aufl., § 39 Rn. 51; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl.,
§ 39 Rn. 35). Entscheidend ist, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen
ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen
Geldbetrag verschafft hat und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliche
finanzielle Mittel verfügt. Für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung
genügt der von Anfang an vorliegende Wille beider Vertragsparteien, diese zusätzlichen
finanziellen Mittel der Gesellschaft von vornherein nur auf Zeit zu
überlassen. Unter diesen Umständen tritt der Nachrang der Forderungen ein,
sobald der Gesellschafter der Gesellschaft die Darlehensmittel tatsächlich verschafft
und die Gesellschaft über die zusätzlich erhaltenen Gelder verfügt, ohne
dass es auf ein weiteres Stehenlassen der Forderung ankäme ("unmittelbarer
Geldzufluss aus dem Gesellschaftervermögen").
Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit dem typischen Fall einer Darlehensforderung.
Diese liegt vor, wenn der Gesellschafter dem Schuldner einen
Geldbetrag in einer vereinbarten Höhe zur Verfügung gestellt hat (§ 488 Abs. 1
Satz 1 BGB) und der Schuldner verpflichtet ist, das zur Verfügung gestellte Darlehen
zurückzuzahlen (
im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB kommt es nicht auf die Dauer der
Kreditgewährung an. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Tilgung
kurzfristiger Überbrückungskredite (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR
7/12,
Rn. 29), weil der Gesellschafter der Gesellschaft damit tatsächlich zusätzliche
Mittel von vornherein auf Zeit verschafft.
bb) Die Einordnung als darlehensgleiche Forderung hängt nicht davon
ab, welche Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch der F. besteht.
Für eine gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Befriedigung genügt
es, dass die Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters
erfüllt hat; ob ihr eine Einwendung oder Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch
zugestanden hätte, ist unerheblich.
Unerheblich ist weiter, welchen Zweck der Gesellschafter mit der Auszahlung
der rückzahlbaren Gelder verfolgt. Überlässt der Gesellschafter der
Gesellschaft aus seinem Vermögen finanzielle Mittel zur freien Verfügung, spielt
es keine Rolle, ob die Schuldnerin die Mittel tatsächlich für ihren Geschäftsbetrieb
benötigt und einsetzt. Nach dem Gesetz hängt die Behandlung des Rück-
zahlungsanspruchs als darlehensgleiche Forderung nicht davon ab, zu welchem
Zweck die Gesellschaft die Gelder verwendet.
cc) Der F. standen im Streitfall solche darlehensgleichen Forderungen
zu. Sie verschaffte der Schuldnerin mit den 610 Zahlungen zusätzliche,
ohne diese Handlungen der F. sonst nicht vorhandene liquide Geldbeträge.
Hierüber konnte die Schuldnerin verfügen. Die Schuldnerin war - unabhängig
von der rechtlichen Durchsetzbarkeit - nach den mit der F. getroffenen Abreden
von vornherein verpflichtet, der F. die mit den 610 Zahlungen erhaltenen
Beträge zurückzuzahlen.
Daran ändert sich nichts, soweit - was das Berufungsgericht unterstellt
hat - die Abreden wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen
sein sollten. Unter welchen Voraussetzungen die Verpflichtung der Gesellschaft,
einen tatsächlich von ihrem Gesellschafter erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen,
eine darlehensgleiche Forderung im Sinne des § 135 Abs. 1
Nr. 2 InsO darstellt, hängt nicht davon ab, ob ein wirksamer Parteiwille zur Gewährung
eines Darlehens vorliegt oder dieser Parteiwille mit den guten Sitten
vereinbar ist, sondern ob die Gesellschaft nach dem übereinstimmenden Willen
von vornherein verpflichtet ist, dem Gesellschafter die erhaltenen Geldbeträge
zurückzuzahlen. Eine solche Übereinkunft bestand nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts. Da für die rechtliche Einordnung die willensgetragene
Rückzahlungsverpflichtung maßgeblich ist, kommt es auch nicht darauf an, ob
die Auszahlung - wie der Beklagte geltend macht - eine sittenwidrige Schädigung
der Gläubiger des Gesellschafters bezweckt.
Aus den gleichen Gründen ist es unerheblich, wenn die Darlehensabreden
als Scheingeschäft nichtig wären. Auch wenn in diesem Fall ein vertragli-
cher Rückzahlungsanspruch gefehlt haben sollte, bliebe es nach dem übereinstimmenden
Willen der Schuldnerin und der F. bei einer von vornherein als
Kapitalüberlassung auf Zeit gewollten Finanzierung der Schuldnerin durch Mittel
ihrer Gesellschafterin, der F. . Der Beklagte zeigt nicht auf, dass Schuldnerin
und F. ein verdecktes Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) vorgenommen
haben, das eine endgültige Überlassung des Geldes an die Schuldnerin
zum Inhalt hatte. Dass die Zahlungen nach der Behauptung des Beklagten nicht
den Zweck hatten, der Schuldnerin ein Kapitalnutzungsrecht zu verschaffen,
sondern lediglich wirtschaftliche Aktivitäten und Gewinnerzielung der F.
vortäuschen sollten, ändert nichts an dem bestehenden, übereinstimmenden
Willen von Schuldnerin und F. , die erhaltenen Gelder in jedem Fall
- gegebenenfalls nach Ablauf einiger Zeit - der F. zurückzuzahlen. Bis zur
Rückzahlung standen die Gelder uneingeschränkt der Schuldnerin zur Verfügung.
3. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich
jedoch nicht feststellen, in welchem Umfang die Zahlungen der F. einem
Darlehen vergleichbare Forderungen begründet haben. Es muss ein den Zahlungen
der F. entsprechender Geldbetrag der Schuldnerin tatsächlich zugeflossen
sein und zur Verfügung gestanden haben. Daran fehlt es, soweit es sich
um taggleiche Hin- und Herzahlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter
im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen
anderen Rechtsgrund handelt. Denn dies führt wirtschaftlich zu keiner zusätzlichen
Kreditierung, zumal sämtliche Zahlungen sich nach der Rahmenvereinbarung
vom 29. Dezember 2005 richten sollten und die "Darlehensbedingungen"
stets identisch waren. Maßgeblich ist nur, ob die an einem Tag vorgenommenen
wechselseitigen Zahlungen den bestehenden Saldo erhöht haben.
Ein bloßes taggleiches Hin- und Herzahlen ohne Begründung (zusätzlicher)
darlehensgleicher Forderungen der F. liegt auch dann vor, wenn die
Schuldnerin der F. die erhaltenen Gelder am selben Tag etwa - wie der
Beklagte behauptet hat - als Vorauszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche
zurückzahlte, solche Gewinnabführungsansprüche aber in Wirklichkeit nicht
bestanden haben, weil es sich um Scheingewinne handelte. In diesem Fall fehlt
es an der für eine Behandlung als darlehensgleiche Forderung notwendigen
tatsächlichen Überlassung von zusätzlichen Geldmitteln. Da ausschlaggebend
der tatsächliche Finanzierungsbeitrag der F. ist, kommt es für die Ermittlung
des jeweiligen Zahlungssaldos an einem Tag nicht auf die nach dem Vortrag
des Beklagten zu Verschleierungszwecken angegebenen Gründe für die
Zahlungen der Schuldnerin an. Vielmehr sind sämtliche wechselseitigen Zahlungen
in den jeweiligen Tagessaldo einzustellen, die tatsächlich und rechtlich
keinen über das Hin- und Herzahlen hinausgehenden Zweck erfüllen. Anders
wäre dies nur, wenn Zahlungen der Schuldnerin gesetzliche oder tatsächlich
vereinbarte, rechtlich bindende und rechtswirksame andere Ansprüche der
F. zugrunde lagen, als die beabsichtigte Rückführung der bislang ausgereichten
Gelder.
4. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Rückzahlungen der
Schuldnerin hätten zu einer in Höhe von 73.127.064,50 € anfechtbaren Befriedigung
der F. geführt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Dabei nimmt die Revision des Beklagten die ihr günstige Würdigung
des Berufungsgerichts hin, dass die wechselseitigen Hin- und Herzahlungen im
Rahmen eines kontokorrentähnlichen Verhältnisses erfolgten. Unter dieser Voraussetzung
ist der höchste innerhalb des Anfechtungszeitraums erreichte
Stand des Darlehens für den Umfang der Anfechtung maßgeblich, soweit dieser
endgültig zurückgeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR
7/12,
77 Rn. 38). Zwischenzeitlich niedrigere Darlehensstände sind hingegen unerheblich,
wenn der Gesellschafter im Rahmen der kontokorrentähnlichen Handlungen
das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums wieder ausgereicht
hat.
Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse auf den niedrigsten
Stand des Darlehens innerhalb des Anfechtungszeitraums abgestellt werden.
Solange die kontokorrentähnliche Handhabung eingehalten wird, kommt
es allein auf den Vergleich zwischen dem Höchststand des Darlehens und dem
Stand am Ende des Anfechtungszeitraums an. Der Umfang der Anfechtung
richtet sich maßgeblich nach dem vom Gesellschafter übernommenen Insolvenzrisiko
(vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 26; vom 4. Juli 2013,
aaO). Reicht der Gesellschafter bereits zurückgeführte Zahlungen im Rahmen
des einheitlichen kontokorrentähnlichen Verhältnisses wieder aus, erhöht er
damit jedoch das von ihm übernommene Insolvenzrisiko nicht. Solche erneuten
und später nicht mehr zurückgeführten Auszahlungen vermindern den Umfang
des Anfechtungsanspruchs. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in seinen
bisherigen Entscheidungen darauf abgestellt, inwiefern der Masse Mittel im Umfang
des höchsten zurückgeführten Darlehensstandes wieder entzogen worden
sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO; vom 4. Juli 2013, aaO), nicht
hingegen, auf welchen niedrigsten Stand das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums
gefallen war.
b) Zu Unrecht bezieht das Berufungsgericht die am 27. März 2013 offenen
Zinsen in Höhe von 709.969,67 € in den von ihm ermittelten Höchststand
ein.
aa) Bezahlt der Schuldner vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen, sind
diese Leistungen grundsätzlich nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar
(Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 129; Bork/Schäfer/Thiessen,
GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 30 Rn. 66; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017,
§ 135 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 7, anders aber
Rn. 11; Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 30 Rn. 142; Mylich, ZGR
2009, 474, 494 ff; Ganter,
9. Aufl., § 135 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 18;
Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., Rn. H73;
Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 64 Rn. 108; unentschieden
Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 19; Preuß in Kübler/Prütting/Bork,
InsO, 2013, § 135 Rn. 22). Anfechtbar gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eine
Rechtshandlung, die Befriedigung für eine Forderung auf Rückgewähr eines
Darlehens oder für eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung gewährt hat.
Vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen oder vertraglich geschuldete Zinsen für
eine gleichgestellte Forderung sind keine Befriedigung einer Forderung auf
Rückgewähr eines Darlehens.
Eine Gleichbehandlung von Darlehen und Zins ist nicht gerechtfertigt.
Darlehenszinsen führen dazu, dass die mit der Überlassung des Darlehenskapitals
auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine entgeltliche Leistung darstellt (vgl.
BGH, Urteil vom 15. November 2018 - IX ZR 229/17,
Sie stellen in erster Linie ein Entgelt für die Nutzung dar. Für die Überlassung
eines Gegenstandes zum Gebrauch oder zur Ausübung hat der Bundesgerichtshof
bereits entschieden, dass keine Grundlage besteht, die Tilgung eines
Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen (BGH, Urteil vom
29. Januar 2015 - IX ZR 279/13,
mithin nur noch im Falle eines vorherigen Stehenlassens oder einer Stundung
des Nutzungsentgelts als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß
§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden (BGH, aaO mwN). Für die
Zinsen eines Gesellschafterdarlehens gilt nichts Anderes.
Aus
Gläubigers auf Zahlung von Zinsen im Insolvenzfall ebenfalls nachrangig
sind. Dies genügt nicht, um eine Bezahlung von vertraglich vereinbarten Zinsen
als eine Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung zu
rechtfertigen. § 135 Abs. 1 InsO ordnet nicht an, dass eine Befriedigung jeder
im Insolvenzfall nachrangigen Forderung anfechtbar ist. Ausschlaggebend für
§ 135 Abs. 1 InsO ist eine Finanzierungshandlung des Gesellschafters, welche
in einer solchen Art oder unter solchen Umständen erfolgt, die es rechtfertigen,
die Forderung des Gesellschafters als eine Rückforderung einer Finanzierungshilfe
mit einem dem Darlehen vergleichbaren Charakter einzuordnen.
Reicht der Gesellschafter ein Darlehen aus, liegt die Finanzierungshandlung im
Darlehenskapital. Dass er für die Überlassung des Darlehenskapitals ein Entgelt
verlangt, stellt hingegen weder eine Finanzierungshandlung zugunsten der
Gesellschaft noch eine Forderung auf Rückführung des geleisteten Finanzierungsbeitrags
dar. Der vertragliche Anspruch des Gesellschafters auf marktübliche
Zinsen hat keine Finanzierungsfunktion für die Gesellschaft, weil der Gesellschaft
damit keine zusätzlichen finanziellen Mittel verschafft werden. Marktübliche
Zinsen stellen das Entgelt dar, das der Schuldner einem Gläubiger als
Gegenleistung für die vorübergehend eingeräumte Nutzungsmöglichkeit des
Kapitals zahlt.
bb) Anders ist dies, soweit die Zinsen vereinbart oder gezahlt werden,
um die damit in Wirklichkeit beabsichtigte (teilweise) Rückzahlung des ausge-
reichten Darlehens zu verschleiern. Dies ist der Fall, soweit es sich bei den vereinbarten
Zinsen um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB handelt,
welche die gewollte Rückführung des Darlehens verdeckt. Dabei genügt es
für eine Behandlung der Zinszahlungen als Befriedigung einer einem Darlehen
gleichstehenden Forderung auch, wenn der Gesellschafter sich von der Gesellschaft
höhere als marktübliche Zinsen versprechen lässt. In diesem Fall kommt
es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts erfüllt sind.
Zahlt die Gesellschaft im Vergleich zu einem marktüblichen Zinssatz überhöhte
Zinsen, führt dies wirtschaftlich dazu, dass der Gesellschafter teilweise eine
Rückzahlung seiner Finanzierungsleistung erhält. Aus diesem Grund handelt es
sich bei überhöhten Zinszahlungen um die Befriedigung wirtschaftlich einem
Darlehen gleichstehender Forderungen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht
nicht getroffen.
cc) Schließlich können die Zinsforderungen des Gesellschafters eine einer
Darlehensforderung gleichstehende Finanzierungsfunktion erfüllen, wenn
der Gesellschafter seine Zinsforderung in darlehensgleicher Weise stehenlässt
oder stundet. Unabhängig von einer Stundung oder einem Stehenlassen kann
es hierfür auch genügen, wenn die Parteien die Fälligkeit der Zinszahlungen in
einer außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Weise hinausschieben.
Unter diesen Umständen kann die Forderung auf Darlehenszinsen
einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehen.
Ob die Rückführung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € auf am 16. Oktober
2013 in Höhe von 110.905,17 € offene Zinsen gestundete, stehengelassene
oder erst nach einem hinausgeschobenen Fälligkeitstermin gezahlte Zinsen
betrifft, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht
geklärt. Nach den bisherigen Feststellungen ist hierfür nichts ersichtlich. Aus
den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen unstreitigen Zahlungsaufstellungen
ergibt sich, dass die Schuldnerin die Zinsen stets bei der jeweiligen
Rückzahlung und damit im Einklang mit
Zinsbetrag folgt aus der jeweiligen Dauer der Geldüberlassung gemessen zwischen
Aus- und Rückzahlung der einander zugeordneten Beträge. Angesichts
von Zeiträumen zwischen 5 und höchstens 94 Tagen genügt dies im Hinblick
auf die gesetzgeberische Wertung des
einer kontokorrentähnlichen Handhabung nicht, um eine von üblichen Vereinbarungen
abweichende Fälligkeitsregelung, eine Stundung oder ein Stehenlassen
der Zinsforderungen annehmen zu können. Im Rahmen eines Kontokorrents ist
auch eine quartalsweise Zahlung der Zinsen üblich.
5. Ebenso wenig lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts
die vom Beklagten gegenüber dem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus
§ 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Einrede der Anfechtbarkeit der
Darlehensgewährung verneinen.
a) In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft begründet
die anfechtbare Darlehensgewährung eine Einrede gegen den auf § 135 Abs. 1
Nr. 2 InsO gestützten Anfechtungsanspruch hinsichtlich der Befriedigung der
Forderung auf Rückgewähr des jeweiligen Darlehens oder der darlehensgleichen
Forderung.
aa) Verschafft der Gesellschafter aus seinem Vermögen der Gesellschaft
zusätzliche Mittel mit einer Rückzahlungsabrede, besteht die für die Anfechtung
maßgebliche Rechtshandlung in der Darlehensgewährung. Eine isolierte Anfechtung
des für den Anspruch auf Rückforderung im Insolvenzfall eintretenden
Nachrangs scheidet aus. Anfechtbar sind nur Rechtshandlungen (§ 129 Abs. 1
InsO), also die gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung
verursacht wird (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, ZIP 2009,
1674 Rn. 29). Maßgebliche Rechtshandlung ist im Streitfall die Überlassung der
Mittel durch den Gesellschafter. Der Anspruch auf Rückforderung ist - ohne
dass weitere Umstände hinzutreten müssten - gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im
Insolvenzfall stets nachrangig. Für eine anfechtungsrechtliche Sonderbehandlung
von Gesellschafterdarlehen besteht von diesem Ausgangspunkt aus keine
rechtliche Grundlage (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14,
eintretende Nachrang allein darauf beruht, dass der Gesellschafter die ihm zustehende,
ursprünglich nicht nachrangige Forderung hat stehen lassen, kann im
Streitfall dahinstehen.
bb) Gleichwohl kann der Insolvenzverwalter in der Insolvenz über das
Vermögen des Gesellschafters im Falle der Doppelinsolvenz einer Anfechtung
nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO einredehalber entgegenhalten, dass die der
Rückzahlung vorhergehende Darlehensgewährung ihrerseits anfechtbar sei.
(1) Gemäß § 146 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung
einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.
Insoweit enthält § 146 Abs. 2 InsO eine allgemeine Regel, dass der Rückgewähranspruch
als Einrede wirkt (vgl. Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO,
2017, § 143 Rn. 13). Eine solche Einrede begründet der anfechtungsrechtliche
Rückgewähranspruch für ein gewährtes Darlehen gegenüber dem Anfechtungsanspruch
aus der gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbaren Befriedigung
des Darlehensanspruchs.
(2) Im Ausgangspunkt führen wechselseitige Anfechtungsansprüche in
der Insolvenz zweier Parteien nur dazu, dass die jeweiligen Anfechtungsansprüche
als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden sind (vgl. BGH, Urteil
vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02,
liegt der Fall, wenn die wechselseitigen Anfechtungsansprüche zwei rechtlich
aufeinander bezogene Rechtshandlungen betreffen, von denen die eine in
anfechtbarer Weise einen Vermögenswert verschafft und die andere diesen
Vermögenswert in anfechtbarer Weise wieder zurückführt. Dies ergibt sich aus
folgenden Gründen: Wechselseitige Anfechtungsansprüche, welche einerseits
die Leistung und andererseits die Rückgewähr dieses Vermögenswertes erfassen,
beziehen sich in der Sache auf den gleichen Gegenstand. Der erste Erwerb
ist haftungsrechtlich mit einer möglichen Anfechtung belastet. Wenn die
eine Seite den ihr gewährten Vorteil bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
uneingeschränkt erstattet und damit zugleich die gläubigerbenachteiligenden
Wirkungen beseitigt, stellt sich dies als vorweggenommene Befriedigung
des Anfechtungsanspruchs der anderen Seite dar (vgl. BGH, Urteil vom
25. Januar 2018 - IX ZR 299/16,
dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den Anfechtungsanspruch
bezüglich der Gewährung des Vorteils erneut begründen.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Anfechtungsanspruch grundsätzlich
Aussonderungskraft besitzt. Der anfechtbar erhaltene Gegenstand zählt
- solange er unterscheidbar vorhanden ist - nicht zu dem den Gläubigern des
Schuldners haftenden Vermögen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX
ZR 252/01,
138/06,
Abs. 1 Satz 2 InsO eine gewöhnliche Geldforderung darstellt, die sich gegen
das gesamte Vermögen des Anfechtungsgegners richtet und deshalb keine
Aussonderungskraft außerhalb oder innerhalb einer Insolvenz des Anfechtungsgegners
mehr hat (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, BGHZ
155, 199, 203), spricht dies nicht gegen die Einrede der Anfechtbarkeit im Falle
wechselseitiger Anfechtungsansprüche für rechtlich miteinander verknüpfte
Rechtshandlungen, soweit die zeitlich nachfolgende Rechtshandlung zugleich
dazu diente, die durch die vorhergehende Rechtshandlung eingetretene Gläubigerbenachteiligung
dauerhaft und uneingeschränkt zu beseitigen. Typischerweise
ist dies der Fall, wenn die eine Rechtshandlung die Auszahlung betrifft
und die andere jene Auszahlung endgültig wieder zurückführt, wie insbesondere
im Falle einer anfechtbaren Darlehensgewährung.
Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten
Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, werden
damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes
Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH,
Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01,
bei einer anfechtbaren Darlehenshingabe wiederherzustellen, gehört zu
den Aufgaben des Insolvenzverwalters über das Vermögen des Gesellschafters,
dessen Vermögen zu Lasten seiner Gläubigergesamtheit durch die
Rechtshandlungen zu Gunsten der Gesellschaft und deren Gläubiger gemindert
worden ist (ebenso BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, BGHZ
178, 171 Rn. 15 zur Frage, wem Anfechtungsansprüche aufgrund der Erfüllung
von Haftungsansprüchen zustehen). Stellt die Hingabe eines Gesellschafterdarlehens
eine anfechtbare Rechtshandlung dar, sind die Darlehensvaluta haftungsrechtlich
den Gläubigern des Gesellschafters zugeordnet. Dabei kann
nicht darauf abgestellt werden, der bei einer Anfechtung der Darlehenshingabe
in der Gesellschafterinsolvenz entstehende Rückgewähranspruch sei als Insolvenzforderung
gleichsam als Forderung "aus dem Darlehen" im Sinne des § 39
Abs. 1 Nr. 5 InsO zu verstehen (aA Thole in Festschrift Kübler, 2015, S. 681,
693; ders.,
eines jeweiligen Anfechtungsanspruchs nach den rechtlichen
und tatsächlichen Verhältnissen zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die
rechtlichen Wirkungen der angefochtenen Rechtshandlung eintreten (§ 140
Abs. 1 InsO). Entscheidend ist nicht die zeitliche Abfolge der Insolvenzen im
Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter, sondern die
Frage, ob die anfechtbaren Rechtshandlungen einander zugeordnete Vermögenswerte
betreffen und mit der Rückführung der Vermögenswerte die eingetretene
Gläubigerbenachteiligung beseitigt und damit die haftungsrechtliche
Zuordnung für die Gläubiger des Gesellschafters wiederhergestellt ist. Der mit
der Zuführung der Darlehensvaluta verbundene Wert ist für die Gläubiger der
Gesellschaft von vornherein in diesem Sinn "belastet".
cc) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, soweit es sich bei der
Gewährung der Darlehen um eine anfechtbare Rechtshandlung der F.
handelte und die Darlehensgewährung mit der nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
angefochtenen Befriedigung durch die Schuldnerin gerade zurückgeführt werden
sollte. Indem die Schuldnerin die Darlehensvaluta der F. bereits vor
Insolvenzeröffnung zurückgewährte, beseitigte dies zugleich die gläubigerbenachteiligenden
Wirkungen des anfechtbaren Darlehens und stellte somit eine
vorweggenommene Befriedigung des Anfechtungsanspruchs dar. Die F.
überließ die Gelder von vornherein unter dem Vorbehalt der Rückforderung, so
dass die Schuldnerin mit der Rückzahlung der Gelder die vor der Auszahlung
bestehende Vermögenslage und Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger der F.
endgültig und uneingeschränkt wiederherstellte. Erst die spätere Insolvenz der
Schuldnerin führt dazu, dass der Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eingriff.
Die Rückforderung dieser Befriedigung als ihrerseits anfechtbar würde den
Anfechtungsanspruch erneut begründen und kann daher vom Beklagten einredeweise
abgewehrt werden.
Soweit die Klägerin die jeweiligen Rückzahlungen der Schuldnerin nicht
angefochten hat, begründet die Anfechtbarkeit der vorhergehenden Darlehensgewährung
durch den Beklagten keine Einrede der Anfechtbarkeit gegenüber
anderen Anfechtungsansprüchen der Klägerin. Die Anfechtung sämtlicher Darlehensauszahlungen
der F. in der Zeit ab dem 12. November 2011 verschafft
dem Beklagten daher keine weitergehenden Rechte. Diese Anfechtungsansprüche
könnten nur Insolvenzforderungen begründen, welche der Beklagte
den Anfechtungsansprüchen der Klägerin - wie das Berufungsgericht
richtig gesehen hat - nicht entgegen halten kann.
b) Rechtlicher Überprüfung nicht stand hält die Überlegung des Berufungsgerichts,
die Auszahlungen der F. an die Schuldnerin könnten nicht
als unentgeltliche Leistung angefochten werden.
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass
eine Anfechtung der darlehensgleichen Gesellschafterleistung als unentgeltliche
Leistung im Hinblick auf den für den Fall einer späteren Insolvenz eintretenden
Nachrang ausscheidet, ohne dass es näherer Feststellungen zur wirtschaftlichen
Lage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Ausreichung der Darlehensbeträge
bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14,
Nachrangs für Rückzahlungsansprüche des Gesellschafters aus Gesellschafterdarlehen
und diesen gleichgestellten Leistungen durch § 39 Abs. 1 Nr. 5
InsO folgt nicht, dass diese im Geschäftsleben durchaus übliche Handlung als
im Grundsatz bemakelt anzusehen wäre (BGH, aaO Rn. 20). Ob zu diesem
Zeitpunkt eine wirtschaftliche Krise der Schuldnerin bestand, ist unerheblich.
Insbesondere ist kein Raum für eine Ersetzung des Krisenbegriffs durch die
Rechtsbegriffe der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (§§ 17
bis 19 InsO), weil dies dem gesetzlichen Regelungskonzept des MoMiG zuwiderliefe
(BGH, aaO Rn. 16). Für den Fall einer einem Darlehen gleichgestellten
Forderung, die - wie im Streitfall - dadurch begründet wird, dass der Gesellschafter
der Gesellschaft tatsächlich Geldmittel verschafft und zur Verfügung
stellt, welche die Gesellschaft von vornherein zurückzuzahlen hat, gilt nichts
Anderes. Damit kann dahinstehen, ob das Stehenlassen einer entgeltlich begründeten,
nicht darlehensgleichen Forderung, das zu einem Nachrang gemäß
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt, als unentgeltliche Leistung anfechtbar wäre.
bb) Entgegen der Revision des Beklagten ist weiter unerheblich, ob der
Rückzahlungsanspruch der F. wirtschaftlich wertlos gewesen ist. Unentgeltlichkeit
- etwa als verlorener Zuschuss - kann im Streitfall schon deshalb
nicht angenommen werden, weil die F. die ihr rechtlich geschuldete ausgleichende
Gegenleistung von der Schuldnerin - soweit diese die Auszahlungen
zurückgeführt hat - tatsächlich in voller Höhe erhalten hat. Da der Beklagte den
von der Klägerin verfolgten Anfechtungsansprüchen hinsichtlich der Rückzahlungen
nur insoweit eine Einrede der Anfechtbarkeit entgegenhalten kann, als
gerade die Auszahlung, welche mit der angefochtenen Befriedigung zurückgeführt
wurde, anfechtbar gewesen sei, kommt es nicht darauf an, ob es sich bei
anderen Auszahlungen der F. um eine verschleierte Schenkung handelt.
Eine Zuwendung des Schuldners ist nicht schon deshalb unentgeltlich,
weil die vereinbarte angemessene Gegenleistung ausbleibt (vgl. BGH, Urteil
vom 21. Januar 1999 - IX ZR 429/97,
Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 134 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Kayser,
3. Aufl., § 134 Rn. 17c; Kayser,
Leistung ist vielmehr nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen in
dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgenommen wurde
(BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17,
mwN). Auf eine später eintretende insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit der ausgleichenden
Gegenleistung kommt es nicht an. Demgemäß richtet sich die Unentgeltlichkeit
bei einer Darlehensgewährung oder einer Leistung ohne Rechtsgrund
im Zwei-Personen-Verhältnis danach, ob sich die Zahlung nach den objektiven
Umständen zum Zeitpunkt der Zuwendung als verlorener Zuschuss
darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14, BGHZ 212,
272 Rn. 14). Der Senat hat bereits entschieden, dass § 134 Abs. 1 InsO dann
nicht einschlägig ist, wenn beide Vertragsteile nach den objektiven Umständen
der Vertragsanbahnung, der Vorüberlegungen der Parteien und des Vertragsschlusses
selbst von einem Austauschgeschäft - auch einem Darlehensvertrag
- ausgehen und zudem in gutem Glauben von der Werthaltigkeit der dem
Schuldner gewährten Gegenleistung überzeugt sind, die sich erst aufgrund
nachträglicher Prüfung als wertlos erweist (vgl. BGH, Urteil vom 15. September
2016 - IX ZR 250/15,
Es kann offenbleiben, ob die Würdigung des Berufungsgerichts, die zwischen
der F. und der Schuldnerin vorgenommenen Hin- und Herzahlungen
seien in diesem Sinn als Austausch-Marktgeschäft anzusehen, den Angriffen
der Revision des Beklagten standhält. Jedenfalls ist eine Zuwendung im Zwei-
Personen-Verhältnis nicht schon deshalb als verschleierte Schenkung anzusehen,
weil objektiv zweifelhaft ist, ob der zur Rückzahlung verpflichtete Empfänger
wirtschaftlich leistungsfähig ist, wenn die rechtlich geschuldete und vereinbarte
ausgleichende Gegenleistung später tatsächlich erbracht wird. Im Hinblick
auf die Werthaltigkeit eines Rückzahlungsanspruchs im Zwei-Personen-
Verhältnis ist zwischen der durch die Auszahlung eingetretenen Gläubigerbenachteiligung
und der Unentgeltlichkeit der Auszahlung zu unterscheiden. Unentgeltlich
ist die Auszahlung nur, soweit bereits im Zeitpunkt der Rechtshandlung
feststeht, dass der Schuldner keine ausgleichende Gegenleistung erhalten
wird. Dies kann sich aus einer entsprechenden - stillschweigenden - Willensübereinkunft
der Vertragsparteien ergeben, etwa aufgrund eines Verzichts oder
einer verschleierten Schenkung. Zahlt der Empfänger bei einem Darlehen - hier
die Schuldnerin - die erhaltenen Gelder tatsächlich zurück, rechtfertigt bei einem
Zwei-Personen-Verhältnis die zum Zeitpunkt der Auszahlung bestehende
Insolvenzreife des Empfängers allein nicht, die Auszahlung als unentgeltliche
Leistung einzuordnen (aA Bork,
als bei einer tatsächlich erbrachten, aber von Anfang an wirtschaftlich wertlosen
Gegenleistung, die nicht zur Entgeltlichkeit führt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar
1991 - IX ZR 74/90,
cc) Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung kommt jedoch in Betracht,
wenn der F. zu keinem Zeitpunkt ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch
auf Rückzahlung der gewährten Darlehen oder darlehensgleichen Zahlungen
gegen die Schuldnerin zustand. So liegt bei verschleierten Schenkungen
- etwa einem formal in die Form eines Darlehens gekleideten verlorenen Zuschuss
- eine unentgeltliche Leistung vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober
2016 - IX ZR 184/14,
(1) Im Streitfall können diese Voraussetzungen - wie das Berufungsgericht
in anderem Zusammenhang gesehen hat - erfüllt sein, wenn der Schuldnerin
hinsichtlich der Rückforderungsansprüche der F. von vornherein eine
dauernde Einrede oder Einwendung zustand und es auch sonst für die Auszahlung
der Darlehen an einer ausgleichenden Gegenleistung der Schuldnerin fehl-
te. Zwar ist die Annahme des Berufungsgerichts, ein ausgleichender Bereicherungsanspruch
der F. - eine Nichtigkeit der Darlehensabrede wegen Verstoßes
gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB unterstellt - sei nicht
nach § 814 BGB ausgeschlossen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision
des Beklagten greift die Würdigung des Berufungsgerichts nicht an, die F.
habe aus den ihr bekannten Tatsachen nicht die erforderliche rechtliche Folgerung
gezogen.
Jedoch liegt danach eine unentgeltliche Leistung vor, sofern der Darlehensvertrag
- was das Berufungsgericht unterstellt - gemäß § 138 Abs. 1 BGB
nichtig war, der F. als Leistender ebenfalls ein Verstoß gegen die guten
Sitten vorzuwerfen ist und damit ihr Rückforderungsanspruch gemäß § 817
Satz 2 BGB ausgeschlossen wäre und sich dieser Ausschluss auf die Darlehensvaluta
erstreckte. § 817 Satz 2 BGB steht auch einer Bereicherungsklage
des Insolvenzverwalters entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1988
- IVb ZR 93/87,
behauptete betrügerische Geschäftsmodell der F. eine solche
rechtliche Einordnung der Rückforderungsansprüche der F. rechtfertigen
könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Dass der F. andere, in
rechtlicher Weise mit den Auszahlungen verknüpfte, ausgleichende Gegenleistungen
zugeflossen sind, ist nicht ersichtlich.
(2) Hingegen kann dahinstehen, ob die Angriffe der Revision des Beklagten
auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, die Darlehensabreden
stellten ein nichtiges Scheingeschäft dar. Sollte es sich bei den behaupteten
Darlehensverträgen um gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtige Scheingeschäfte
gehandelt haben, könnte die Auszahlung der Darlehensvaluta nur dann eine
unentgeltliche Leistung darstellen, wenn der F. weder für die Leistungen
auf das Scheingeschäft noch aus dem verdeckten Rechtsgeschäft (§ 117
Abs. 2 BGB) ein Rückforderungsanspruch zustand. Dabei kann zugunsten des
Beklagten unterstellt werden, dass die F. wusste, dass es sich bei dem
Darlehensgeschäft um ein Scheingeschäft handelte und sie daher gegenüber
der Schuldnerin nicht zu Darlehenszahlungen verpflichtet war. Der Beklagte
zeigt jedoch keine Umstände auf, aus denen angesichts des tatsächlichen Verhaltens
der Vertragsparteien geschlossen werden könnte, dass der F. kein
Rückzahlungsanspruch aus einem verdeckten Rechtsgeschäft zustand.
c) Ebenso wenig kann eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO aF mit
der Begründung des Berufungsgerichts verneint werden. Nach der unangegriffenen
Würdigung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Schuldnerin um
eine der F. gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO nahestehende Person. Es lässt
sich nicht ausschließen, dass die Darlehensauszahlungen der F. einen
entgeltlichen Vertrag darstellen, durch den die Insolvenzgläubiger der F.
unmittelbar benachteiligt worden sind.
aa) Die Auszahlung des Darlehensbetrags stellt einen entgeltlichen Vertrag
im Sinne des § 133 Abs. 2 InsO aF dar. Der Vertragsbegriff des § 133
Abs. 2 InsO ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 58/09,
beruhende Erwerbsvorgang (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 153/15, ZIP
2016, 1491 Rn. 13; Jaeger/Henckel, InsO, § 133 Rn. 59; Schmidt/Ganter/
Weinland, InsO, 19. Aufl., § 133 Rn. 93). Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden
zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014
- IX ZR 192/13,
22. Dezember 2016 - IX ZR 94/14,
Vertrag, wenn die nahestehende Person eine wie auch immer geartete Gegen-
leistung erbringt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016, aaO Rn. 14; Bork in Kübler/
Prütting/Bork, InsO, 2017, § 133 Rn. 76). Bei Erfüllungsgeschäften besteht das
Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO
Rn. 47 mwN). Soweit der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, dass § 133
Abs. 2 Satz 1 InsO aF nicht vorliege, wenn der Schuldner eine bestehende
Verbindlichkeit erfüllt hat (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 205/11,
Gleiches gilt, wenn die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten.
Die Leistung des Schuldners auf einen nicht rechtsbeständigen Anspruch
stellt ebenfalls einen auf einer Willensübereinstimmung beruhenden Erwerbsvorgang
dar (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 - IX ZR 61/94,
247 ff zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO). Sollten die Darlehensverträge unwirksam
gewesen sein, genügt für die Entgeltlichkeit der Auszahlungen, dass im Streitfall
unabhängig von der Wirksamkeit der Darlehensabrede eine Rückzahlungsverpflichtung
der Schuldnerin bestand.
bb) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare
Benachteiligung durch die Auszahlungen an die Schuldnerin.
(1) Unmittelbar ist eine Benachteiligung, die ohne Hinzukommen späterer
Umstände schon mit der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung selbst
eintritt. Maßgeblicher Zeitpunkt dafür ist derjenige der Vollendung der Rechtshandlung
(BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03,
vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10,
2014 - IX ZR 192/13,
mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu be-
urteilen. Dabei sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende
Rechtshandlung selbst anknüpfen. Erhält der Schuldner für das, was
er aus seinem Vermögen weggibt, unmittelbar eine vollwertige Gegenleistung,
liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor (BGH, Urteil vom 12. Juli
2007 aaO Rn. 11; vom 9. Juni 2016, aaO). Eine aus mehreren Teilen bestehende
Rechtsübertragung ist gemäß ihrer wirtschaftlichen Bedeutung als ein
einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gläubiger werden durch den Abschluss
unmittelbar benachteiligt, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die
Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember
1994 - IX ZR 153/93,
58/09,
Bei Erfüllungsgeschäften tritt eine unmittelbare Benachteiligung der Insolvenzgläubiger
nur ein, wenn der Schuldner keine gleichwertige Gegenleistung
erhalten hat oder der erfüllte Anspruch rechtlich nicht mehr durchsetzbar
war (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1995 - IX ZR 61/94,
vom 10. Juli 2014, aaO Rn. 48; vom 22. Dezember 2016 - IX ZR 94/14, ZIP
2017, 582 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 44 mwN).
Durch einen Vertrag, auf Grund dessen der Schuldner für das, was er aufgibt,
eine vollwertige Gegenleistung erhält, werden die Gläubiger auch dann nicht
unmittelbar benachteiligt, wenn diese Gegenleistung infolge eines weiteren,
nicht zu dem Gesamttatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Umstandes
in dem Zeitpunkt nicht mehr in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist, in
dem die von ihm zu erbringende Leistung endgültig aus seinem Vermögen herausgeht
(BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 173/54,
406).
(2) Nach diesen Maßstäben führt die Ausreichung eines Darlehens für
sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. An die
Stelle des beim Schuldner vorhandenen Geldes tritt als gleichwertige Gegenleistung
der Darlehensrückzahlungsanspruch. Ein solcher Anspruch ist grundsätzlich
pfändbar und unterliegt damit in gleicher Weise dem Zugriff der Gläubiger.
Der Schuldner mindert sein Aktivvermögen nicht. Es liegt ein Aktivatausch
vor, der für sich genommen nicht zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung
führt. Gleiches gilt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1
Satz 1 Fall 1 BGB, falls die Darlehensverträge unwirksam gewesen sein sollten.
Anders ist dies hingegen dann, wenn die Forderung gegen den Empfänger
des Darlehens für einen Pfändungsgläubiger aus Rechtsgründen nicht
durchsetzbar ist oder wenn die pfändbare Forderung gegen den Darlehensnehmer
aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht als gleichwertige Gegenleistung
angesehen werden kann. Maßgeblich für eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
sind dabei stets nur die Verhältnisse im Zeitpunkt der
Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 9. Juni 2016 - IX ZR 153/15,
Rn. 17 mwN); spätere Veränderungen führen allenfalls zu einer mittelbaren
Gläubigerbenachteiligung.
(3) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der im Insolvenzfall
gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO eintretende Nachrang des Anspruchs auf Rückgewähr
des Darlehens nicht genügt, um eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
bejahen zu können. Er begründet nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung.
Zwar verliert der Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft im Regelfall
den vollen wirtschaftlichen Wert seiner Rückzahlungsforderung, weil eine
auch nur anteilige Befriedigung seiner nachrangigen Darlehensansprüche die
vorherige Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger voraussetzt. Diese Folge
ergibt sich aber weder allein aus der Darlehensgewährung noch tritt sie bereits
im Zeitpunkt der Darlehensauszahlung ein. Die Abwertung des Rückzahlungsanspruchs
beschränkt sich vielmehr in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf
Fälle, in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft
eröffnet worden ist. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthält lediglich eine für den Fall der
Insolvenz der Gesellschaft eingreifende Regelung (BGH, Urteil vom 13. Oktober
2016 - IX ZR 184/14,
Abs. 1 Nr. 5 InsO sich verwirklicht, hängt von der weiteren Entwicklung ab,
nämlich der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Soweit der im Insolvenzfall
eintretende Nachrang ebenso für einen Erwerber der Forderung gilt (vgl. BGH,
Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12,
auch dies erst im Insolvenzfall zum Tragen. Im für die unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
gemäß
Darlehensausreichung ist ein Gesellschafterdarlehen uneingeschränkt durchsetzbar.
(4) Ebenso zutreffend verneint das Berufungsgericht eine unmittelbare
Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die möglicherweise hinausgeschobene
Fälligkeit des Darlehens. Soweit dem Schuldner die Nutzungsmöglichkeit
der Darlehensvaluta entgeht, fehlt es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung,
wenn der Insolvenzmasse ein ausgleichender Wert für die Überlassung
der Kapitalnutzung auf Zeit zufließt. Dies ist der Fall bei einem gegen
marktübliche Zinsen ausgereichten Darlehen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April
1988 - IX ZR 71/87,
Rn. 99; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 115). Der für die Gläubigerbenachteiligung
darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zeigt nicht auf,
dass der Verlust der Nutzungsmöglichkeit für die F. zu einer unmittelbaren
Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2018 - IX ZR
229/17,
Auch im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch zeigt der Beklagte nicht
auf, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist. Dies wäre
der Fall, wenn die an die Stelle der Darlehensvaluta tretende Forderung des
Schuldners auf Rückzahlung der Darlehensvaluta angesichts einer auch den
Pfändungsgläubiger bindenden Laufzeit des Darlehens nicht in gleicher Weise
verwertbar ist. Hingegen liegt keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vor,
wenn das Darlehen jederzeit zur Rückzahlung fällig ist oder jederzeit fällig gestellt
werden kann. Hierzu kann es genügen, wenn die Vertragsparteien sich
über eine Rückzahlung auf Abruf einig sind oder wenn - auch stillschweigend -
ein Recht zu einer jederzeitigen fristlosen Kündigung vereinbart ist. So liegt der
Fall nach den bindenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts, weil die Laufzeit vertraglich nicht vereinbart worden
ist, es sich um "Kurzdarlehen" handelte und die Rückzahlungen aufgrund eines
jederzeit möglichen Abrufs nach fünf bis 94 Tagen erfolgten.
(5) Hingegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es eine
unmittelbare Gläubigerbenachteiligung im Hinblick auf die Werthaltigkeit des
Rückforderungsanspruchs der F. verneint, rechtlicher Überprüfung nicht
stand. Ob die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger durch die Auszahlungen beeinträchtigt
werden, hängt davon ab, inwieweit der dem Schuldner zustehende
Rückzahlungsanspruch durchsetzbar ist.
Sofern bereits im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensausreichung die
Schuldnerin - was das Berufungsgericht unterstellt - überschuldet und deshalb
insolvenzreif gewesen sein sollte, hätte die F. als Gegenleistung für die
Darlehensausreichung einen Rückzahlungsanspruch erworben, bei dem angesichts
der zum Auszahlungszeitpunkt bestehenden Insolvenzreife ernsthaft
zweifelhaft war, ob die Schuldnerin diesen erfüllen konnte. Soweit das Berufungsgericht
meint, hierauf käme es im Hinblick auf die bestellten Sicherheiten
nicht an, rügt die Revision des Beklagten zu Recht, dass sich das Berufungsgericht
weder mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob die Sicherheitsabtretung
hinreichend bestimmt war noch ob die mit der Abtretung der Provisionsansprüche
gewährten Sicherheiten überhaupt werthaltig waren.
II.
Die Voraussetzungen einer unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin
gemäß § 134 Abs. 1 InsO können mit der Begründung des Berufungsgerichts
nicht bejaht werden.
1. Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein
Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben
wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß
zufließen soll (BGH, Urteil vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16,
a) Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit beurteilt sich bei Erfüllungshandlungen
nach dem Grundgeschäft (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016
- IX ZR 184/14,
der Zielrichtung des § 134 Abs. 1 InsO im Zwei-Personen-Verhältnis danach,
inwieweit der leistende Schuldner eine dem von ihm aufgegebenen Vermö-
genswert entsprechende Gegenleistung erhalten soll oder nicht (vgl. BGH, Urteil
vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16,
einer eigenen, rechtsbeständigen, infolge einer entgeltlichen Gegenleistung
begründeten Verbindlichkeit stellt eine entgeltliche Leistung dar (BGH, Urteil
vom 12. Juli 1990 - IX ZR 245/89,
9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10,
- IX ZR 77/15,
Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 134
Rn. 41). Ausschlaggebend ist, dass die eingegangene Schuld ihrerseits als entgeltlich
anzusehen ist, weil der Schuldner eine entsprechende, seinem Vermögen
zufließende Gegenleistung erhalten hat oder soll (vgl. MünchKomm-
InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016,
§ 134 Rn. 47).
Entgeltlich ist aber auch die Erfüllung von Ansprüchen aus gesetzlichen
Schuldverhältnissen (BGH, Urteil vom 18. März 2010 - IX ZR 57/09, ZIP 2010,
841 Rn. 9; vom 29. Oktober 2015 - IX ZR 123/13,
4. Februar 2016 - IX ZR 77/15,
kommt es nicht darauf an, ob dem Schuldner im Einzelfall ein ausgleichender
Gegenwert zufließt. Die Entgeltlichkeit folgt aus der Schuldbefreiung. Die Bestimmungen
über gesetzliche Schuldverhältnisse beruhen auf der gesetzlichen
Wertung, dass mit ihnen stets ein Ausgleich verfolgt wird, so dass sich ein
Schuldner bei der Erfüllung solcher Verbindlichkeiten nicht auf Kosten seiner
Gläubiger objektiv freigiebig zeigt.
b) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Schuldner die Erfüllung
des Anspruchs im Hinblick auf eine ihm zustehende Einrede oder Einwendung
hätte verweigern können. Erfüllungsleistungen, die ihrer Art nach inkongruent
sind, sind entgeltlich, wenn ihnen eine rechtswirksam begründete entgeltliche
Verbindlichkeit zugrunde liegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134
Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 48; Jaeger/Henckel,
InsO, § 134 Rn. 12; vgl. auch BGH, Urteil vom 21. Mai 1987 - IX ZR 77/86, WM
1987, 986, 988 unter 2.c.cc.). Denn die entgeltlich begründete Verbindlichkeit
setzt voraus, dass der Gläubiger einen objektiv gleichwertigen Gegenwert für
die Begründung der Verbindlichkeit erbracht hat oder erbringen soll. Ist dem
Schuldner ein solcher Gegenwert zugeflossen, ist es nicht gerechtfertigt, die
Erfüllung der entgeltlichen Verbindlichkeit als unentgeltlich anzusehen, weil
dem Schuldner eine Einrede zustand. Gleiches gilt, sofern dem Schuldner ein
ausgleichender Gegenwert zufließen soll. Soweit dem Schuldner bei dauerhaften
Einreden ein Bereicherungsanspruch gemäß § 813 Abs. 1 BGB zusteht,
führt schon dies zur Entgeltlichkeit seiner Leistung (vgl. BGH, Urteil vom
20. April 2017 - IX ZR 252/16,
begründeten Verbindlichkeiten dann, wenn die ausgleichende Gegenleistung
noch aussteht, der Gläubiger die Erfüllung des Anspruchs auf die Gegenleistung
aufgrund einer ihm zustehenden Einrede oder Einwendung dauernd
verweigern kann und der Schuldner daran gehindert ist, seine gleichwohl
erbrachte Leistung zurückzufordern.
Die Erfüllung von Ansprüchen aus unvollkommenen Verbindlichkeiten ist
- jedenfalls sofern diese entgeltlich begründet worden sind - entgeltlich (vgl.
BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90,
II.2.a.; vom 29. November 1990 - IX ZR 55/90,
zum Termin- und Differenzeinwand; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134
Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 81; Jaeger/Henckel,
InsO, § 134 Rn. 12; aA Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 134 Rn. 49).
Auch die Erfüllung einer verjährten Verbindlichkeit ist entgeltlich, sofern die
Verbindlichkeit entgeltlich war (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134
Rn. 26; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 48; Jaeger/Henckel,
InsO, § 134 Rn. 12).
Ebenso wie im Fall einer Leistung ohne Rechtsgrund gebietet der
Schutzzweck des § 134 InsO bei einer Leistung trotz bestehender Einrede keine
uneingeschränkte Anfechtung als unentgeltliche Leistung. Kann sich der
Schuldner gegenüber einem Anspruch des Gläubigers mit einer Einrede oder
Einwendung verteidigen, stellt eine Leistung des Schuldners trotz bestehender
Einrede eine Leistung dar, die der Empfänger nicht, nicht in der Art oder nicht
zu der Zeit zu beanspruchen hat und die deshalb inkongruent ist. Mithin ist diese
Rechtshandlung unter den Voraussetzungen des § 131 InsO und gegebenenfalls
des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die Erweiterung des Begriffs der
Unentgeltlichkeit in § 134 InsO auf sämtliche einredebehaftete Leistungen würde
regelmäßig alle insoweit inkongruenten Leistungen erfassen und damit die
Möglichkeit ihrer Anfechtbarkeit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht deutlich
ausdehnen. Dies würde die Abgrenzung der Anfechtungswürdigkeit eines Verhaltens
nach § 131 InsO unterlaufen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Juli 2004
- IX ZR 183/03,
57/09,
350 Rn. 17).
2. Nach diesen Maßstäben stellen die angefochtenen 610 Rückzahlungen
der Schuldnerin keine unentgeltlichen Leistungen dar.
a) Unstreitig lag den Zahlungen zugrunde, dass die F. die bei ihr
vorhandenen Einlagegelder in einen Geldkreislauf einzahlen wollte. Schuldnerin
und F. beabsichtigten von Anfang an, die Gelder an die F. zurückflie-
ßen zu lassen. Es bestand jedenfalls eine Willensübereinstimmung zwischen
den Vertragsparteien, wonach die Schuldnerin verpflichtet war, die erhaltenen
Gelder zurückzuzahlen. Das Berufungsgericht hat - wenngleich in anderem Zusammenhang
- angenommen, dass kein Scheingeschäft im Sinne des § 117
Abs. 1 BGB vorlag. Unabhängig davon waren sich Schuldnerin und F. jedenfalls
in rechtlich bindender Weise darüber einig, dass die Schuldnerin die
von der F. im Rahmen der Hin- und Herzahlungen erhaltenen Zahlungen
der F. auf deren Verlangen zurückzuzahlen hatte. Beide Vertragsparteien
handhabten die wechselseitigen Zahlungen auf diese Weise. Anhaltspunkte,
dass die Vertragsparteien die Auszahlungen etwa als verdecktes Geschäft
(§ 117 Abs. 2 BGB) mit dem Willen vorgenommen haben, dass die Gelder endgültig
bei der Schuldnerin verbleiben sollten, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt.
b) Danach handelt es sich bei den angefochtenen Zahlungen der
Schuldnerin um entgeltliche Leistungen.
aa) Sofern die Abreden zwischen der F. und der Schuldnerin wirksam
waren, stand der F. ein - entgeltlicher - Anspruch auf Rückzahlung der
Gelder zu. Beruht eine Verbindlichkeit darauf, dass der Gläubiger dem Schuldner
seinerseits zuvor Geld mit der Maßgabe überlassen hat, dieses Geld binnen
einer bestimmten Frist zurückzuzahlen, so stellt die entsprechende Leistung
des Schuldners im Hinblick auf diese Rückzahlungsverpflichtung eine entgeltliche
Leistung dar. Die F. ihrerseits erbrachte mit den Auszahlungen aufgrund
der Rückzahlungspflicht der Schuldnerin entgeltliche Leistungen (vgl.
BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14,
Ausreichung eines Darlehens). Demgemäß ist auch die Rückzahlung des Darlehens
entgeltlich. Entgeltlich ist die Rückzahlung des erhaltenen Darlehenska-
pitals auch dann, wenn der Darlehensvertrag unwirksam ist, sofern dadurch ein
entsprechender Bereicherungsanspruch des Gläubigers erfüllt wird.
bb) Entgeltlich ist die Rückzahlung schließlich, wenn die Verbindlichkeit
des Schuldners einredebehaftet ist. Auch wenn der Schuldner sich gegen seine
Zahlungspflicht verteidigen kann, diese Verteidigung jedoch nicht wahrnimmt,
bleibt es dabei, dass die Zahlung - sofern eine entsprechende entgeltliche Verbindlichkeit
bestand - entgeltlich ist.
Dass der Gläubiger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Rückzahlung
der Darlehensvaluta besitzt, macht die Rückzahlung nicht zu einer unentgeltlichen
Leistung des Schuldners. Dies gilt auch für die Erfüllung der Rückzahlungsansprüche
des Darlehensgebers aus einem wegen Sittenwidrigkeit nichtigen
Darlehensvertrag. Zum einen steht § 817 Satz 2 BGB bei einer Nichtigkeit
eines Darlehensvertrags gemäß § 138 BGB oder wegen eines Gesetzesverstoßes
dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers hinsichtlich des Darlehenskapitals
grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1990
- III ZR 248/88,
- XI ZR 296/05,
BGB sind nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis
endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten
(BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93,
mwN). Feststellungen des Berufungsgerichts, die zu einem Ausschluss auch
des Anspruchs auf Rückzahlung der Darlehensvaluta führen können, fehlen.
Im Übrigen ordnet § 817 Satz 2 BGB nicht an, dass die jeweiligen Bereicherungsansprüche
erlöschen, sondern nimmt den Bereicherungsansprüchen
die gerichtliche Durchsetzbarkeit (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1955
- IV ZR 36/55,
36, 395, 399 f; vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 7/15,
mwN; Palandt/Sprau BGB, 78. Aufl., § 817 Rn. 11). Es handelt sich um eine
Kondiktionssperre, die eine rechtshindernde Einwendung begründet (vgl.
MünchKomm-BGB/Schwab, 7. Aufl., § 817 Rn. 87). Eine solche Kondiktionssperre
führt - wie nach § 814 BGB bei einer Leistung in Kenntnis des fehlenden
Rechtsgrundes - dazu, dass der Leistende, der seine Leistung aufgrund der
Kondiktionssperre nicht zurückfordern kann, eine unentgeltliche Leistung im
Sinne des § 134 Abs. 1 InsO erbringt. Soweit der Bereicherungsschuldner hingegen
eine erhaltene Leistung trotz eines ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts
erstattet, führt dies zwar zu einer inkongruenten, nicht jedoch zu
einer unentgeltlichen Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO. Der Schuldner,
der auf einen nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossenen Rückforderungsanspruch
leistet, erfüllt eine bestehende, aber nicht durchsetzbare Verbindlichkeit.
Sie ist entgeltlich, sofern dem Schuldner im rechtlichen Zusammenhang mit
dieser Verbindlichkeit eine ausgleichende Gegenleistung zugeflossen ist. Eine
hierfür ausreichende rechtliche Verknüpfung liegt vor, wenn die Verbindlichkeit
darauf beruht, dass der Schuldner zuvor von Anfang an rückzahlbare Darlehensvaluta
erhalten hat. Damit kann dahinstehen, ob - wie der Beklagte geltend
macht - die F. ein Schneeballsystem betrieben hat und dieses Schneeballsystem
einer Rückzahlungssperre aus § 817 Satz 2 BGB entgegenstünde (vgl.
hierzu BGH, Urteil vom 13. März 2008 - III ZR 282/07,
Rn. 8 ff).
III.
Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten geltend, die klägerische
Anfechtung sei treuwidrig. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte
könne einem Anfechtungsanspruch der Klägerin weder die Sittenwidrigkeit des
Darlehensgeschäfts entgegenhalten noch sich auf
rechtsfehlerfrei.
aus § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO nur in Extremfällen (BGH, Urteil vom
11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07,
- IX ZR 198/10,
die F. ein betrügerisches Schneeballsystem zu Lasten der Anleger betrieben
und die Schuldnerin kollusiv mit der F. zusammengearbeitet habe, genügt
hierzu nicht. Dem steht schon entgegen, dass sich die Anfechtungsansprüche
nicht gegen die Anleger richten.
D.
Die Revision der Klägerin ist nur hinsichtlich eines Teils der angefochtenen
Zinszahlungen der Schuldnerin begründet. Überwiegend hält das Berufungsurteil
den Revisionsangriffen der Klägerin stand.
I.
Soweit das Berufungsgericht einen Anfechtungsanspruch der Klägerin
aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bejaht, kann die Klägerin jedenfalls
nicht mehr als die vom Berufungsgericht zugesprochenen 73.127.064,50 € ver-
langen. Die Befriedigungshandlungen der Schuldnerin erfolgten im Rahmen
eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses zur F. . Damit kommt eine
Anfechtung nicht in Höhe der gesamten Zahlungen der Schuldnerin, sondern
nur in Betracht, soweit die Schuldnerin den höchsten Sollsaldo des bestehenden
Kreditengagements zurückgeführt hat.
1. Ein echtes Kontokorrentverhältnis liegt nach den unangegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Der Streitfall ist jedoch ebenso
zu behandeln, wie das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender
Weise angenommen hat. Erforderlich ist, dass mehrere Gesellschafterdarlehen,
mit denen der Gesellschaft fortlaufend Kredit gewährt wird, durch ihre gleichbleibenden
Bedingungen, den mit ihrer Ausreichung verfolgten Zweck und das
zwischen den Vertragspartnern bestehende Gesellschaftsverhältnis nach der
Art eines Kontokorrentkredits miteinander verbunden sind (BGH, Urteil vom
7. März 2013 - IX ZR 7/12,
229/12,
116/13,
darf wegen des Gebots, den wirtschaftlichen Vorgang vollständig und richtig
zu erfassen, nicht mangels formaler Führung einer laufenden Rechnung und
einer dauernden Kreditlinie sinnwidrig in voneinander unabhängige Einzeldarlehen
zerlegt werden (BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO). Hierbei fällt entscheidend
ins Gewicht, ob die Vertragsparteien das Kreditverhältnis durch wechselseitige
Ein- und Auszahlungen in der Art eines Kontokorrents handhaben, insbesondere
wenn der Gesellschafter über die wechselseitigen Ein- und Auszahlungen
der Gesellschaft mehr Mittel zuführt als er von ihr erhält (vgl. BGH, Urteil
vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12,
2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nach der rechtsfehlerfreien
Würdigung des Berufungsgerichts erfüllt.
a) Die F. hat der Schuldnerin mit ihren Zahlungen fortlaufend Kredite
gewährt. Jede Zahlung sollte den gleichbleibenden Bedingungen der Rahmenvereinbarung
vom 29. Dezember 2005 unterliegen. Wirtschaftlich spricht schon
die Vielzahl der über 600 wechselseitigen, oft mehrmals täglich erfolgten Einund
Auszahlungen innerhalb eines Jahres für einen in laufender Rechnung gewährten
dauernden Kreditrahmen. Dass sich aus der Zuordnung der Rückzahlungen
der Schuldnerin eine schwankende Dauer der Geldüberlassung zwischen
Auszahlung und Rückzahlung bis zu 94 Tagen ergibt, steht einem kontokorrentähnlichen
Verhältnis nicht entgegen, weil Aus- und Rückzahlungen ineinander
übergingen und sämtliche Zahlungen nach dem tatsächlichen Ablauf
miteinander verknüpft waren. Wirtschaftlich war allein ausschlaggebend, ob die
Summe der Ein- und Auszahlungen des jeweiligen Tages den offenen Saldo
erhöhte oder verminderte. Das zwischen der F. und der Schuldnerin bestehende
Gesellschaftsverhältnis rechtfertigt daher eine Behandlung nach Art
eines Kontokorrentkredits.
Hierfür spricht zudem, dass die F. zwischen dem 25. September
2013 und dem 1. November 2013 weitere 48 Auszahlungen an die Schuldnerin
in einem Gesamtvolumen von 28.506.000 € vornahm, welche die Schuldnerin
ausweislich der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr zurückführte.
Es wäre sinnwidrig, diese einheitlich angelegte - teilweise als Hin- und Herzahlung
erfolgte - Finanzierungshandlung mangels formaler Führung einer laufenden
Rechnung oder mangels einer ausdrücklich vereinbarten dauernden Kreditlinie
in voneinander unabhängige Einzeldarlehen zu zerlegen.
b) Anders als die Revision der Klägerin meint, kommt es insoweit nicht
darauf an, ob ein konkretes Kreditlimit oder eine Darlehensobergrenze vereinbart
worden ist. Ebenso wenig ist erforderlich, dass die Schuldnerin einen Anspruch
auf weitere Darlehen innerhalb einer kontokorrentartigen Vereinbarung
hatte oder ein konkreter Verwendungszweck vereinbart worden ist. Es genügt,
dass die wechselseitigen Zahlungen nach der Art einer Kreditlinie in einem Kontokorrent
miteinander verknüpft waren und gehandhabt worden sind. Die Interessen
der Gläubiger der Schuldnerin werden dadurch nicht beeinträchtigt, weil
jede faktische Ausweitung der Darlehensgewährung zu einer Verschiebung der
anfechtbaren Obergrenze führt. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stellt nicht schematisch
auf die Summe der einzelnen dem Schuldner überlassenen Geldbeträge ab,
sondern stellt in den Vordergrund die Frage der Darlehensgewährung. Eine
durch sich ständig erneuernde, einander überlappende und in der Art eines Hinund
Herzahlens der Geldbeträge durchgeführte Überlassung von Geldmitteln
zwischen Schuldner und Gesellschafter stellt nach der § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
zugrundeliegenden gesetzlichen Interessenbewertung nur eine Darlehensgewährung
in Form des höchsten innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag
erreichten Sollsaldos dar.
II.
Soweit das Berufungsgericht mit seiner alternativen Begründung die Zahlungen
der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1
InsO ansieht, hält das Berufungsurteil hinsichtlich der Zahlungen der Schuldnerin
auf die Hauptforderung der F. nur im Ergebnis rechtlicher Überprüfung
stand. Hinsichtlich der Zinszahlungen über 3.106.568,83 € ist die Revision der
Klägerin in Höhe von 2.507.504,33 € begründet.
1. Steht der Klägerin ein Anfechtungsanspruch aus § 143 Abs. 1, § 134
Abs. 1 InsO hinsichtlich der von der Schuldnerin vorgenommenen 610 Rückzahlungen
zu, kann dieser Anfechtungsanspruch - soweit die Schuldnerin unentgeltliche
Zahlungen erbracht hat - nicht mit der Begründung verneint werden,
zwischen Schuldnerin und F. habe ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis
bestanden, welches durch die unentgeltlichen Zahlungen nur in Höhe von
73.127.064,50 € zurückgeführt worden sei. Selbst bei einem echten Kontokorrentverhältnis
ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners, die in dieses
Kontokorrentverhältnis eingestellt wird, in voller Höhe anfechtbar. Es besteht
kein Grund, unentgeltliche Leistungen des Schuldners, deren Anfechtbarkeit
gerade darauf beruht, dass dem schuldnerischen Vermögen keine ausgleichende
Gegenleistung zufließt, deshalb zu privilegieren, weil die Leistung innerhalb
eines Kontokorrentverhältnisses mit anderen Ansprüchen verrechnet
werden kann. Für ein kontokorrentähnliches Kreditverhältnis im Rahmen von
Gesellschafterdarlehen gilt nichts Anderes.
Sollten - wie das Berufungsgericht bei seiner alternativen Begründung
unterstellt - die einzelnen Rückzahlungen der Schuldnerin in der Gesamthöhe
von 359.407.568,83 € eine unentgeltliche Leistung darstellen, kommt eine Beschränkung
der Höhe des Anfechtungsanspruchs daher nur in Betracht, sofern
die F. durch erneute Auszahlungen innerhalb des kontokorrentähnlichen
Kreditverhältnisses, welche der jeweiligen unentgeltlichen Leistung der Schuldnerin
nachfolgten, die bei der Schuldnerin eingetretene Gläubigerbenachteiligung
wieder beseitigt haben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2018
- IX ZR 299/16,
fehlende Bereicherung gemäß § 143 Abs. 2 InsO berufen kann (vgl. BGH, Urteil
vom 27. Oktober 2016 - IX ZR 160/14,
grund der Handhabung der Hin- und Herzahlungen zwischen der Schuldnerin
und der F. der Fall ist, kann mangels tatrichterlicher Feststellungen nicht
beurteilt werden.
2. Die Entscheidung erweist sich in diesem Punkt jedoch aus anderen
Gründen überwiegend als richtig. Eine Anfechtung als unentgeltliche Leistung
kann lediglich wegen eines Teils der Zinszahlungen über noch 2.507.504,33 €
nicht ausgeschlossen werden.
a) Für die Rückgewähr der Darlehensvaluta sind die Voraussetzungen
einer Schenkungsanfechtung bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Rückzahlungen
der Schuldnerin erfolgten - wie sich aus den Ausführungen zur Revision
des Beklagten ergibt (oben unter C.II.2.) - jedenfalls im Hinblick auf die
zuvor in rechtlicher Verknüpfung erhaltenen Zahlungen der F. entgeltlich.
b) Hingegen lässt sich für die im Gesamtbetrag enthaltenen Zinszahlungen
der Schuldnerin in Höhe von 3.106.568,83 € eine Anfechtung als unentgeltliche
Leistung nicht ausschließen. Davon hat das Berufungsgericht
2.507.504,33 € aberkannt.
aa) Die Zinszahlungen können bereits dann als unentgeltliche Leistung
gemäß § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sein, wenn die Darlehensabreden - wie
das Berufungsgericht unterstellt - gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen
sein sollten, ohne dass es darauf ankäme, ob § 817 Satz 2 BGB einem Bereicherungsanspruch
der Schuldnerin entgegenstünde. Waren die Darlehensabreden
nichtig, bestand keine vertragliche Grundlage für Zinsansprüche der
F. . Zu anderen Anspruchsgrundlagen für eine Verzinsung fehlen Feststellungen
des Berufungsgerichts.
Die auf der Grundlage nichtiger Darlehensabreden gezahlten Zinsen stellen
eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin dar, wenn diese gewusst haben
sollte, dass sie die Zinsen ohne Rechtsgrund zahlt. In diesem Fall wäre ein
Bereicherungsanspruch hinsichtlich der gezahlten Zinsen gemäß § 814 BGB
ausgeschlossen, so dass eine Anfechtung der Zinszahlungen als unentgeltliche
Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO in Betracht käme (vgl. BGH, Urteil
vom 20. April 2017 - IX ZR 252/16,
Feststellungen zur Kenntnis der Schuldnerin fehlen; ebenso fehlen tatrichterliche
Feststellungen zu einem - sich auch gegenüber § 814 BGB durchsetzenden
(vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1961 - VII ZR 183/59,
vom 7. Dezember 1988 - IVb ZR 93/87,
der Schuldnerin gemäß § 817 Satz 1 BGB.
bb) Dies führt in Höhe von 2.507.504,33 € zur Aufhebung des Berufungsurteils.
Von den von der Klägerin angefochtenen Zinszahlungen der
Schuldnerin über insgesamt 3.106.568,83 € hat das Berufungsgericht der Klägerin
bereits einen Betrag von 599.064,50 € zugesprochen. Das Berufungsgericht
stellt in seine Berechnung des Anfechtungsanspruchs für den am 23. März
2013 erreichten Höchststand Zinsen in Höhe von 709.969,67 € ein und erhöht
den Tiefstand am 16. Oktober 2013 um offene Zinsen in Höhe von
110.905,17 €. Die Differenz beträgt 599.064,50 € zurückgeführte Zinsen, welche
mithin im Verurteilungsbetrag bereits enthalten sind.
III.
Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt bestehen keine Anfechtungsansprüche
der Klägerin aufgrund sonstiger Anfechtungstatbestände.
1. Aus
Auch wenn die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem
Insolvenzantrag inkongruent gewesen sein sollten, weil dem Rückzahlungsanspruch
der F. die Einrede des § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben
sollte, können die Zahlungen der Schuldnerin im letzten Monat vor dem
Insolvenzantrag angesichts des kontokorrentähnlichen Verhältnisses nur insoweit
angefochten werden, als sie dazu geführt haben, den Saldo bis zur Insolvenzeröffnung
endgültig zurückzuführen.
2. Für andere Anfechtungstatbestände - etwa nach
nichts ersichtlich. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine Rügen und
zeigt insbesondere keine Umstände auf, die für einen Benachteiligungsvorsatz
der Schuldnerin sprechen könnten.
E.
Die Revision der Klägerin ist - mit Ausnahme der Zinszahlungen der
Schuldnerin in Höhe von 2.507.504,33 € - zurückzuweisen. Im Übrigen ist die
Sache nicht zur Endentscheidung reif.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Soweit der
Beklagte gegenüber einem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 135 Abs. 1
Nr. 2 InsO die Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung der F. einwenden
kann, kommt es im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Kreditverhältnisses
zwischen Gesellschafter und Gesellschaft nicht darauf an, welche konkreten
Ein- und Auszahlungen die Vertragsparteien einander zugeordnet haben. In
einem kontokorrentähnlichen Rechtsverhältnis ist der für die Vollendung der
Rechtshandlung gemäß
des Gesellschafters, die zum letzten Anstieg des offenen Saldos vor der
jeweiligen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbaren endgültigen Rückführung
des offenen Saldos geführt hat. Frühere Erhöhungen des Saldos durch
anfechtbare Rechtshandlungen des Gesellschafters, welche die Gesellschaft
nur vorübergehend wieder zurückgeführt hat, sind hingegen für die Einrede der
Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung unerheblich.
Entscheidung, Urteil
Gericht:BGH
Erscheinungsdatum:26.06.2019
Aktenzeichen:IX ZR 167/18
Rechtsgebiete:
Allgemeines Schuldrecht
GmbH
Insolvenzrecht
NJW 2019, 2923-2935
Normen in Titel:InsO § 135 Abs. 1 Nr. 2