Existenzgründer ist kein Verbraucher
DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 10299
letzte Aktualisierung: 28.05.2003
Gründe:
I.
Die Klägerin, ein Automatenaufstellunternehmen, klagt gegen die Beklagten eine
Vertragsstrafe i.H.v. insgesamt 9.000,00 DM aus einem nicht durchgeführten AutomatenAufstellvertrag ein.
Die Beklagten planten im Jahre 2000 - in Gesellschaft bürgerlichen Rechts - (zusammen mit
einem weiteren Mitgesellschafter) die Eröffnung einer Gaststätte "Riz" in Rostock. Zu
diesem Zwecke mieteten sie zunächst Geschäftsräume in der Wismarschen Straße an.
Außerdem schlossen sie vor Geschäftseröffnung einen Bierlieferungsvertrag mit einer
Brauerei ab. Nach diesen Abschlüssen kamen die Beklagten mit der Klägerin am 29.05.2000
über den Abschluss eines Automaten-Aufstellvertrages (GA Bl. 21ff.) überein. Zu den für
den vorliegenden Rechtsstreit wesentlichen Bestimmungen heißt es in dem von der Klägerin
verwendeten Formularvertrag u.a.:
"3. Der Aufsteller ...
g) kann Geräte nach einer Anzeigefrist von einer Woche abräumen, wenn der
Kasseninhalt dieser Geräte nicht das für den Aufsteller erforderliche Rentabilitätsminimum
erreicht.
Das Rentabilitätsminimum liegt bei folgenden 4-wöchentlichen Nettoumsätzen pro
Geräteart:
Unterhaltungsautomaten mit Gewinnmöglichkeit DM 400,00
Musik- und Videoautomat DM 100,00
Flipper-, Billard- und Punkteautomat DM 300,00
Kickerautomat DM 50,00
Dartautomat und Touchgeräte DM 500,00
Fahrsimulatoren klein/groß DM 500,00/900,00
4. Der Kunde
a) verpflichtet sich, die von ihm zu treuen Händen übernommenen Geräte, die er
äußerlich sauber erhalten wird, während der gesamten Öffnungszeiten seines Betriebes
eingeschaltet und betriebsbereit zu halten.
5. Können alle oder einzelne Automaten aus vom Kunden zu vertretenden Gründen
nicht oder nicht mehr aufgestellt werden, verwirkt der Kunde je Automat und nicht erfülltem
Vertragsjahr eine Vertragsstrafe von DM 500,00 bei Geld- oder Warenspielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit und von DM 300,00 bei sonstigen Automatenarten. Darüber
hinausgehende Schadensersatzansprüche des Aufstellers werden hierdurch nicht berührt."
Der Beklagte eröffnete die Gaststätte nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.06.2001
(Anlage K 6, GA Bl. 27) machte die Klägerin deshalb gegen sie - unter Fristsetzung bis zum
27.06.2001 - eine Vertragsstrafe geltend. Diese berechnete sie wie folgt:
Laufzeit des Automatenaufstellvertrag: 01.08.2000 bis 31.07.2010
DM 3.000,00
DM 6.000,00
______________________________________________________________
Gesamtbetrag:
DM 9.000,00
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Vertragsstrafenregelung sei nicht nach § 11 Nr. 6
AGBG a.F. unwirksam. Denn die Beklagten seien als Unternehmer im Sinne von
a.F. anzusehen.
Die Klägerin beantragte erstinstanzlich,
über das Teilversäumnisurteil vom 03.01.2002 hinaus die Beklagten als
Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4.601,62 € (= 9.000,00 DM) nebst 5%
Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 28.06.2001 zu zahlen.
Die Beklagten beantragten,
die Klage abzuweisen.
Sie behaupteten, die von ihnen angemieteten Geschäftsräume seien zur Führung einer
Gaststätte nicht konzessionsfähig gewesen.
Das Landgericht wies die Klage - mit Ausnahme eines der Klägerin zustehenden
Darlehensrückzahlungsanspruches - über den bereits mit Teil-Versäumnisurteil vom
03.01.2002 entschieden worden war - ab. Es erkannte, die Beklagten seien als
Existenzgründer Verbraucher (
Deshalb komme zu ihren Gunsten
Automaten-Aufstellvertrag kollidiere mit
Zur Begründung führte das Landgericht - im Wesentlichen unter Wiedergabe der
Kommentierung von Micklitz im Münchener Kommentar (vgl. MünchKomm/Micklitz,
Die Formulierung in
Existenzgründer als Verbraucher oder als Unternehmer einzustufen sei. Auch bei
Abschluss des Rechtsgeschäftes "in Ausübung" der gewerblichen oder selbständigen
beruflichen Tätigkeit erfolgte.
An gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in den einschlägigen Verbraucherrichtlinien fehle es.
Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes über die Verbrauchereigenschaft eines
zukünftigen Franchise-Nehmers sei zwar entschieden worden, der Zweck eines
Vertragsschlusses sei auch dann ein gewerblicher, wenn der Betrieb des Gewerbes erst ein
künftiger ist, weil das Gewerbe erst durch den Vertrag in die Lage versetzt werde, seinen
Betrieb aufzunehmen (EuGH, Urteil vom 03.07.1997; Rs. C 269/95). Diese Rechtsprechung
sei jedoch nicht verallgemeinerungsfähig.
Die Rechtslage in Deutschland sei bisher geteilt. § 1 Abs. 1 Verbraucherkreditgesetz
(VerbrKrG) regelte und regele in der Neufassung die Existenzgründungsproblamtik
ausdrücklich. Danach würden als Verbraucher auch alle anderen natürlichen Personen gelten,
es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine bereits ausgeübte
gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt sei. Etwas anders sei die
Rechtslage in § 6 Haustürwiderrufsgesetz (HausTWG) a.F. gelagert gewesen. Die
ursprüngliche Formulierung habe gelautet, dass § 6 keine Anwendung finde, wenn der Kunde
den Vertrag "in Ausübung" einer selbständigen Erwerbstätigkeit abschließe oder die andere
Vertragspartei nicht geschäftsmäßig handele. Mit der Verabschiedung des Fernabsatzgesetzes
sei § 6 des HausTWG novelliert und auf die neu eingefügten
worden. Der Bezug zur Tätigkeit befinde sich jetzt nicht mehr in der Definition des
Schutzadressaten - vormals Kunde i.S.d. § 6 HausTWG - sondern in der Definition des
Unternehmers (
Eine einheitliche Rechtsposition zu der streitgegenständlichen Frage habe sich noch nicht
herausgebildet. Die Rechtsprechung der Obergerichte sei geteilt. Gegen die Anwendung des
OLG Düsseldorf (
Oldenburg {
Anwendung des
Verbraucher befürworten.
Letztendlich gebe es keine klaren Kriterien, nach denen über die Einordnung des
Existenzgründers in den Verbraucher- oder Unternehmerbegriff zu entscheiden sei. Es
komme daher auf die situative Schutzbedürftigkeit im Einzelfall an. Trete der
Existenzgründer erstmals im rechtsgeschäftlichen Verkehr auf und schließe für sein
zukünftiges Gewerbe einen Vertrag ab, so müsse er noch als Verbraucher angesehen werden.
Habe er hingegen aus einer Vielzahl von Gesprächen oder aus dem Abschluss mehrerer zuvor
geschlossener Verträge bereits gewerbe- und berufsbezogene Kenntnisse erworben, verhalte
es sich umgekehrt.
Unter Beachtung dieser Grundsätze seien die Beklagten noch als Verbraucher im Sinne von §
13 BGB anzusehen. Es habe ihnen bei Abschluss des Automaten-Aufstellvertrages an der
nötigen Geschäftskompetenz gefehlt. Zwar seien von den Beklagten im Rahmen der
beabsichtigten Geschäftsgründung bereits Vertragsverhandlungen mit einem Vermieter und
einer Brauerei geführt und auch entsprechende Verträge mit diesen geschlossen worden.
Jedoch hätten die Beklagten bei diesen Verhandlungen noch keine professionellen Kenntnisse
erworben. Die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 25 und 26 Jahre a1ten Beklagten seien
die Geschäftsidee "Gaststätte" völlig unbedarft angegangen. Dafür spreche der Abschluss
eines Miet- und eines Bierlieferungsvertrages, obwohl unklar gewesen sei, ob die
Automaten-Aufstellvertrag seien zeitlich alle in kurzen Abständen zustande gekommen. Es
könne von daher nicht angenommen werden, die Beklagten hätten mit Abschluss des ersten
oder zweiten Vertrages eine Geschäftskompetenz erlangt, wonach es ihnen möglich gewesen
wäre, die sie besonders belastenden Vertragsbedingungen der Klägerin zu erkennen. Der
Abschluss des Vertrages mit der Klägerin müsse als ein für Existenzgründer typischer
Anfängerfehler eingestuft werden, da man sich vertraglich gebunden habe, ohne dass klar
gewesen sei, ob das Gewerbe überhaupt behördlich genehmigt werde.
Nach allen seien die Beklagten als Verbraucher, nicht aber als Unternehmer im Sinne von §
14 BGB zu behandeln, so dass
finde. Danach aber erweise sich die Vertragsregelung in Ziff. 5. des
Automatenaufstellvertrages als unwirksam.
Mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten und rechtzeitig begründeten Berufung verfolgt
die Klägerin den von ihr geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch weiter.
Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei den Beklagten im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses über den Automaten-Aufstellvertrag nicht mehr um
Verbraucher i. S. v.
Beginn ihrer unternehmerischen Tätigkeit als Verbraucher zu qualifizieren. Bei objektiver
Sicht könne es jedoch keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagten im Zeitpunkt des
Abschlusses des hier streitgegenständlichen Vertrages das Stadium der Existenzgründung
bereits überschritten hätten. Denn sie hätten - unstreitig - mit der Zielsetzung, ein Gewerbe zu
betreiben, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet. Danach hätten sie einen
Gewerberaum-Mietvertrag geschlossen und sodann einen Brauereivertrag, der auch eine
Darlehensgewährung zum Zwecke der Einrichtung des Betriebs der Gaststätte zum
Gegenstand gehabt habe. Am Ende der damit bereits aufgenommenen unternehmerischen
Tätigkeit habe die Unterzeichnung des streitgegenständlichen Automaten-Aufstellvertrages
gestanden.
Die Klägerin ist der Ansicht, für die Annahme, der Zweck eines Vertragsschlusses sei auch
dann ein gewerblicher, wenn der Betrieb des Gewerbes erst ein künftiger ist, spreche die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH Urteil vom 03.07.1997, Rs. C 269/95
Benincasa vs. Dentalkit,
angenommen, dass diese Entscheidung nicht verallgemeinerungsfähig sei.
Im Übrigen habe das Landgericht übersehen, dass die Regelung von
der nunmehr
aus der Gesetzessystematik.
Aus den vom Landgericht angeführten obergerichtlichen Entscheidungen lasse sich eine
Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel nach
Unverständlich sei die Argumentation des Landgerichts, die Beklagten seien nicht als
Unternehmer i. S. v.
Geschäftskompetenz gefehlt habe. Worauf die diesbezügliche Überzeugung des Gerichts
fuße, bleibe unklar.
Das Kriterium der "Geschäftskompetenz" sei im Übrigen gänzlich ungeeignet, sachgerecht
zwischen Verbrauchern und Unternehmern zu differenzieren. Es habe konsequent zu Ende
gedacht zur Folge, dass fehlgeschlagene Geschäftsgründungen stets dazu führen müssten,
Die Klägerin vertritt im Ergebnis die Auffassung, da die Beklagten als Unternehmer i. S. v. §
24 AGBG a.F. anzusehen seien, könne
Stattdessen sei die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung
nach
daher nur in Betracht, wenn sie den Gegner des Verwenders unangemessen benachteilige.
Solches sei hier nicht der Fall.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagten über das Teil-Versäumnisurteil vom
03.01.2002 hinaus als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 4.601,62 € nebst 5 %
über dem Basiszinssatz gemäß § 1 des Diskontüberleitungsgesetzes seit dem 28.06.2001 zu
zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und sind mit dem Landgericht der Meinung, der hier
streitgegenständliche Vertrag sei von ihnen noch nicht "in Ausübung" einer gewerblichen
oder selbständigen beruflichen Tätigkeit geschlossen worden, sondern (noch) als Verbraucher
i. S. d.
Im Übrigen - so meinen die Beklagten - komme es auf ihre Verbrauchereigenschaft nicht
entscheidend an. Selbst wenn
Nichtigkeit aus
Leistungspflicht ohne den Nachweis eines Schadens in einer Höhe von bis zu 9.000,00 DM
aufgebürdet worden. Darüber hinaus sei gemäß Satz 2 auch eine Haftung für alle
weitergehenden Schadensersatzansprüche der Klägerin getroffen worden. Die Bestimmung
einer Vertragsstrafe in dieser Höhe ohne den Nachweis eines Schadens, zusätzlich zu den
gesetzlichen Schadensersatzansprüchen, sei mit dem Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung nicht vereinbar und benachteilige den Gegner des Klauselverwenders
unangemessen.
Die Beklagten tragen vor, selbst wenn Ziff. 5 des Vertrages wirksam wäre, sei der Klägerin
ein Anspruch gegen die Beklagten nicht gegeben. Die Vertragsstrafe sei nämlich nur dann
verwirkt, wenn die Nichtaufstellung der Automaten von den Beklagten zu vertreten sei. Dazu
sei aber bereits erstinstanzlich vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass es zu einer
Eröffnung der Gaststätte deshalb nicht gekommen sei, weil die dafür angemieteten Räume
nicht konzessionsfähig gewesen seien. Die fehlende Konzessionsfähigkeit gewähre den
Mietern ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrages, so dass die Beklagten die
Nichtaufstellung der Automaten nicht zu vertreten hätten.
II.
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht gem. Ziff. 5 des zwischen den Parteien
geschlossenen
Automaten-Aufstellvertrages
der
der
Höhe
nach
unstreitige
Vertragsstrafenanspruch über 9.000,00 DM (= 4.601,62 €) zu, denn diese Regelung hält einer
Inhaltskontrolle nach dem - unstreitig - Anwendung findenden AGBG in seiner alten Fassung
(a.F.) stand.
Die vom Landgericht vertretene Auffassung, die Beklagten seien im Zeitpunkt des hier
maßgeblichen Vertragsabschlusses als Verbraucher i.S.v.
damit nicht als Unternehmer i.S.v.
umfassenden Inhaltskontrolle von einer Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel nach § 11
Nr. 6 AGBG auszugehen sei, hält zur Überzeugung des Senats rechtlicher Überprüfung nicht
stand.
a)
Zuzugeben ist dem Landgericht allerdings, dass die für den Ausgang des Verfahrens
streitentscheidende Frage, ob der Existenzgründer bzw. die Person, die vor dem
maßgeblichen Vertragsschluss noch nicht Kaufmann i. S. d. HGB war, in den Schutzbereich
des Verbraucherbegriffs aufzunehmen ist, in Rechtsprechung und Literatur kontrovers
beurteilt wird.
aa)
Für die Behandlung als Verbraucher (so OLG Koblenz,
BGB Rn. 38ff.; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl.,
BGB, 12. Aufl.,
wird - neben den bereits im Urteil des Landgerichts genannten Gründen - vor allem
angeführt, dass es darum gehe, den rechtsunkundigen und geschäftsunerfahrenen
Vertragspartner des Verwenders von AGB vor einer unangemessenen Benachteiligung zu
schützen. Da kaufmännische Erfahrungen regelmäßig nicht vorliege bei einer Person, die
diese Eigenschaft erst mit Abschluss eines Vertrages erwerbe bzw. bei der Existenzgründung,
vermöge die Vorschrift des
Übereinstimmung mit dem persönlichen Anwendungsbereich des VerbrKrG und des
HausTWG, die beide den in Existenzgründungsphase befindlichen Vertragspartner in ihren
Schutz einbeziehen würden.
bb)
Umgekehrt finden sich - außer in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Oldenburg,
Literatur Stimmen, die gegen eine Aufnahme des Existenzgründers in den Verbraucherbegriff
(Staudinger/Schlosser, 12. Aufl., 1998, Einleitung zum AGB-Gesetz; §§ 1 - 30 AGB-Gesetz,
§ 24 a AGB-Gesetz, Rdn. 31; Ulmer/Brandner/Hensen,
1992, 795 [796]; Ekkenga, Die Inhaltskontrolle von Franchiseverträgen, 1990, S. 43f.).
b)
Die besseren Gründe sprechen aus Sicht des Senats für die wohl zwischenzeitlich
vorherrschende Auffassung, den Existenzgründer nicht dem Verbraucher-, sondern dem
Unternehmerbegriff unterfallen zu lassen, ohne dass diese Kontroverse allerdings bisher
höchstrichterlich geklärt ist.
aa)
Anzuführen ist hierfür die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes.
aaa)
Dieser hatte in seinem Urteil vom 03.07.1997 (
entscheiden, ob die
zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen hat, als Verbraucher
angesehen werden kann. Der EuGH befand,
Verbraucher als eine Person, die "zu einem Zweck [tätig wird], der nicht der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann". Nach ständiger
Rechtsprechung beziehe sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck nur auf
den nicht berufs- oder gewerbebezogen handelnden privaten Endverbraucher. Danach sei die
Frage, ob eine Person die Verbrauchereigenschaft besitze - wobei dieser Begriff eng
auszulegen sei - nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages i.V.m.
dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu
beantworten. Folglich - so der EuGH - würden auch Verträge, die eine Einzelperson zur
Deckung ihres Eigenbedarfs beim privaten Verbrauch schließe, unter die Vorschriften zum
Schutz des Verbrauchers als des Beteiligten, der als der wirtschaftlich schwächere Partner
angesehen wird, fallen. Der mit diesen Vorschriften angestrebte besondere Schutz sei
hingegen nicht gerechtfertigt bei Verträgen zum Zweck einer beruflichen oder gewerblichen
Tätigkeit, auch wenn diese erst für die Zukunft vorgesehen sei. Denn die Tatsache, dass es
sich um eine zukünftig aufzunehmende Tätigkeit handele, ändere nichts an ihrer beruflichen
oder gewerblichen Natur.
bbb)
Angesichts der Ausstrahlungswirkungen zur Ausdehnung des europäischen
Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen (vgl. zu diesen Wirkungen auch
BGH,
Entscheidung starke Bedeutung auch für die Behandlung des Verbraucherbegriffs nach der
Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland zu (so wohl auch Mankowski, Anmerk. zum
EuGH
zwar anführen (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.,
Verbraucherrechts-Richtlinien der Europäischen Union Spielraum für eine abweichende
nationale Regelung belassen, von denen der Gesetzgeber - zumindest - mit dem früheren
VerbrKrG auch Gebrauch gemacht hat, indem er sich darauf stützte, dass die Richtlinien nur
einen Mindeststandard festschreiben und
den Verbraucherschutz zu erweitern (s. dazu Mankowski, a. a. O.).
Unbeschadet dieser legislatorischen Kompetenzen sprechen jedoch auch weitere
Gesichtspunkte für die vom Europäischen Gerichtshof vorgenommene Auslegung des
Verbraucherbegriffes, aus der der Existenzgründer ausgeschlossen bleibt.
bb)
Als ein solches zusätzliches und gewichtiges Präjudiz für die Auslegung des Verbraucherbzw. Unternehmerbegriffes in
des BGH zu § 6 HausTWG a.F. zu werten (in diesem Sinne wohl selbst auch
MünchKomm/Micklitz, a.a.O.,
entschiedenen Rechtsfrage auch die Auslegung von
aaa)
Mit dieser Entscheidung vom 04.05.1994 (
befunden, dass die Vorschriften des HausTWG keine Anwendung auf Verträge finden, die in
Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit abgeschlossen werden (§ 6 Nr. 1 1. Alt.
HausTWG).
Dabei sei Anknüpfungspunkt für die Auslegung des Begriffes der "selbständigen
Erwerbstätigkeit" nicht die typischerweise damit verbundene geschäftliche Erfahrung.
den Zusammenhang des Vertragsschlusses mit der Erwerbstätigkeit, an. Dies entspreche dem
Verbraucherschutzzweck und die das Verbraucherrecht kennzeichnende Differenzierung
zwischen geschäftlichem und privatem Bereich.
In gleicher Weise beschränke auch Art. 1 Abs. 1 der EG-Richtlinie vom 20. Dezember 1995
betreffend den Verbraucherschutz im Fall von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen
Verträgen (85/577/EWG ABl.EG Nr.L 372 vom 31.12.1985, S. 31), die bei der Auslegung
der Vorschriften des HausTWG ergänzend heranzuziehen sei, den Anwendungsbereich der
Richtlinie auf Verträge zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher, der in
Art. 2 als eine natürliche Person definiert werde, die "bei den von dieser Richtlinie erfassten
Geschäften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
zugerechnet werden kann".
Diese Abgrenzung zwischen privatem und geschäftlichem Bereich spreche dafür, auch solche
von selbständigen Erwerbstätigen abgeschlossenen Geschäfte vom Geltungsbereich des
HausTWG auszunehmen, die der Vorbereitung der Erwerbstätigkeit (Hervorhebung hier)
dienen, wie der Abschluss von Miet-, Wartungs-, Kauf- oder Leasingverträgen, selbst wenn
es sich dabei um die Vorbereitung für die Neuaufnahme einer selbständigen Tätigkeit
handelt.
bbb)
Mit dieser Auslegung des Verbraucherbegriffes und dem Ausschluss des Existenzgründers
aus dem Anwendungsbereich des HausTWG hat der Bundesgerichtshof eine sachgerechte
Abgrenzung zwischen Geschäften, die einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder
aber einem privaten Bereich zuzuordnen sind, entwickelt, die in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht.
Dabei lässt sich, entgegen der von Micklitz (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.; 13 BGB Rn.
41) vertretenen Ansicht nicht einwenden, die Rechtsprechung des BGH zu § 6 HausTWG
bleibe für die Bestimmung des Verbraucherbegriffes unbeachtlich, weil der BGH die
Vorschrift im Kontext des Haustürgeschäftes ausgelegt habe. Vielmehr ergibt sich aus den
wiedergegebenen Obersätzen der Entscheidung, dass der Bundesgerichtshof eine
generalisierende Abgrenzung zwischen Geschäften des privaten und des gewerblichen
Bereichs gefunden hat.
cc)
Demgegenüber steht die Rechtsprechung zum Verbraucherkreditgesetz und die darüber im
Gesetzgebungsverfahren vertretenen Auffassung der vom Senat verfolgten Auslegung des
Verbraucherbegriffs nicht entgegen.
aaa)
Richtig ist zwar - wie angeführt wird (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.,
geregelt ist. Danach werden auch Existenzgründerkreditverträge vom Anwendungsbereich
dieses Gesetzes umfasst, "es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für eine
bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist
(Verbraucher)".
Aus dem gesetzlichen Abgrenzungskriterium "bereits ausgeübte" Tätigkeit folgert der BGH,
dass Kreditverträge i. S. d.
gleichgestellten Verträge i. S. d.
vom Schutzbereich des
Existenzgründungscharakter haben (vgl.
im Existenzgründungsstadium handele es sich selbst dann, wenn der Verbraucher zwar
bereits über ein gewerbliches Unternehmen verfügt, die "Kreditmittel" aber zum Aufbau
eines neuen, mit dem ersten nicht im Zusammenhang stehenden, sondern davon klar
abgegrenzten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Unternehmens bestimmt sind
(sogen. "mehrfache Existenzgründungen"). Dabei enthalte das Gesetz selber keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, wann eine Phase der Existenzgründung als abgeschlossen gelten müsse.
Das VerbrKrG finde erst dann keine Anwendung, wenn das Gewerbe bzw. die selbständige
berufliche Tätigkeit bereits ausgeübt werde. Dieser Zeitpunkt sei bei zutreffender
Abgrenzung dahin zu bestimmen, dass es auf eine Ladeneröffnung, die Aufnahme der
Produktion oder den Beginn des Angebots von Dienstleistungen ankomme (vgl. BGH NJW
1992, 3179 [3180]); ähnlich Staudinger/Kessal-Wulf, 12. Aufl., 1998,
40).
bbb)
Diese Auslegung zum VerbrKrG steht der Interpretation des Verbraucherbegriffes nach § 13
BGB,
aaaa)
Die Rechtsprechung zum VerbrKrG begründet keinen generalisierenden, typisierenden
Begriff des Verbrauchers.
Das ergibt sich bereits daraus, dass aus dem Schutzbereich des VerbrKrG nach § 3 Abs. 1 Nr.
2 VerbrKrG die Personen ausgenommen werden, die als Existenzgründer zu behandeln sind,
soweit sie nur einen Kredit aufnehmen, der den Nettokreditbetrag von 100.000 DM
übersteigt. Es wäre schwerlich nachzuvollziehen, warum der Schutz des Gesetzes zugunsten
des Verbrauchers nur bis zu dem Betrag von 100.000 DM greifen sollte, nicht aber mehr
darüber hinaus. Zwar wird der typische private Verbraucher, der Kredite, die über einen
Betrag von 100.000 DM hinausreichen, aufnimmt, selten am Markt vorhanden sein. Die
Wertgrenze selbst vermag aber nicht abschließend über den Verbraucherbegriff zu
entscheiden.
bbbb)
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.,
dass im Gesetzgebungsverfahren unentschieden geblieben ist, ob die Regelung in § 1 Abs. 1
des VerbrKrG in das HausTWG übernommen werden sollte, so dass offen bleibt, ob mit der
Übernahme von § 6 HausTWG in
Verbraucherbegriff nach dem VerbrKrG Eingang in die Neuregelung von
gefunden hat.
cccc)
Dagegen spricht eher, dass das VerbrKrG in seiner Entstehung neben privaten Verbrauchern
auch Minderkaufleute und Kleingewerbetreibende in seinen Schutzbereich einbeziehen sollte,
die zur Existenzgründung einen Kredit aufnehmen, ohne aufgrund ihrer Ausbildung und ihrer
Erfahrung das Ausmaß und die Auswirkungen ihrer Verschuldung auch nur annähernd
zuverlässig einschätzen zu können. Mit dieser Absicht ist auf Initiative des Bundesrates der
ursprüngliche Regierungsentwurf zum VerbrKrG geändert worden, in dem das Merkmal der
"bereits ausgeübten Tätigkeit" aufgenommen wurde (vgl. dazu Staudinger/Kessal-Wulf,
a.a.O. Rn. 39).
Bundesgerichtshofs zu diesem Gesetz keine Verallgemeinerung für die Bestimmung des
Verbraucherbegriffes in
dd)
Vielmehr ist aus der weiteren Gesetzgebungsgeschichte der gegenteilige Schluss zu ziehen.
aaa)
Das VerbrKrG wurde nämlich mit dem OLG-VertrÄndG vom 23.07.2002 (BGBl. I., S. 2850)
in das BGB integriert (vgl. dazu Palandt/Putzo, 62. Aufl., Vorbem. zu §§ 491-498 Rn. 4). §
491 BGB n.F. stellt von der Zielsetzung her eine Zusammenfassung von § 1 Abs. 1 und § 3
VerbrKrG dar (vgl. Palandt/Putzo, a.a.O.,
rechtsgeschäftlichen Bereich des Verbraucherdarlehensvertrages hat der Gesetzgeber auch
ausdrücklich - in Beibehaltung der bisherigen Regelung im VerbrKrG - die Anwendung der
§§ 491-506 auf den Existenzgründer bestimmt (vgl.
bbb)
Demgegenüber ist in die Legaldefinition des Verbrauchers in
Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vom 27.06.2000 (BGBl. I., S. 897), der Existenzgründer
ausdrücklich nicht aufgenommen worden. Wenn jedoch der Gesetzgeber daran gedacht hätte,
den Existenzgründer allgemein dem Verbraucherschutzrecht zu unterstellen, so wäre
spätestens bei Übernahme des VerbrKrG in das BGB an eine entsprechende Klarstellung zu
denken gewesen. Gerade das Schweigen bzw. Unterlassen des Gesetzgebers in dieser Frage
rechtfertigt im Umkehrschluss die Annahme, dass eine solche Auslegung des allgemeinen
Verbraucherbegriffs nicht gewollt ist, sondern die Bestimmung in
bereichsspezifische Schutznorm verstanden werden muss (i.d.S. OLG Oldenburg, a.a.O.;
gegen einen Umkehrschluss Palandt/Heinrichs, a.a.O.,
ee)
Die vom Europäischen Gerichtshof sowie dem Bundesgerichtshof (zum HausTWG)
vertretene Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer hat gegenüber der
Gegenmeinung den Vorzug, da sie zu einer eindeutigen Unterscheidung führt und damit
Rechtssicherheit begründet.
aaa)
Nach der vom Landgericht - unter Bezugnahme auf Micklitz (vgl. MünchKomm/Micklitz,
a.a.O.,
Existenzgründungsgeschäfte
in
einem
Zwischenraum
zwischen
reinen
Verbraucherrechtsgeschäften und unternehmerischen Aktivitäten, so dass ein
situationsspezifischer Schutzbedarf zu begründen gesucht wird, ab wann ein Existenzgründer
die nach dieser Auffassung vorausgesetzten professionellen gewerbe- und berufsbezogenen
Kenntnisse erworben hat und wann er sie noch nicht besitzt.
Dies führt zu Unsicherheiten in der Behandlung des Einzelfalles. Solches wird auch von
Micklitz erkannt (vgl. MünchKomm/Micklitz, a.a.O.,
diese Grenzen, ab deren Überschreitung der Existenzgründer nicht mehr schutzbedürftig ist,
selbst zu definieren wüsste.
bbb)
Evident für die insoweit entstehenden Unsicherheiten sind auch die vom Landgericht
angeführten Erwägungen, wonach im Falle der Beklagten aufgrund ihrer geschäftlichen
Unerfahrenheit ein besonderes Schutzbedürfnis zu erkennen wäre, ohne dass dies an
ccc)
Die Abgrenzung nach einem situativen Schutzbedarf, bei welchen oder ab welchen
Geschäften bereits eine entsprechende Geschäftskompetenz vorliegt, die den Existenzgründer
nicht mehr - oder eben noch - dem Schutzbereich des Verbraucherbegriffes unterfallen lässt,
ist mit erheblichen dezisionistischen Elementen belastet (vgl. zutreffend Mankowski a.a.O.,
S. 898). Es ergäben sich dabei auch keine fundierten Abgrenzungskriterien (so auch OLG
Oldenburg, a.a.O.).
aaaa)
Selbst bei den ersten Umsatzgeschäften, die nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum VerbrKrG bereits als solche anzusehen wären, bei der die
Existenzgründungsphase überschritten ist, hat der "neue" Selbständige oder
Gewerbetreibende noch keine Erfahrung gerade als Selbständiger oder Gewerbebetreibender.
Faktisch erwirbt er die praktische Erfahrung erst im Laufe der Zeit. Trotzdem wird er
normativ bereits bei seinen ersten Umsatzgeschäften so behandelt, als hätte er schon diese
Erfahrung (vgl. Mankowski, a. a. O.).
bbbb)
Wenn Existenzgründungsgeschäfte generell dem kommerziellen Bereich zugeordnet werden,
wird umgekehrt auch die Anomalie vermieden, wie sie jetzt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum VerbrKrG besteht, dass Verbraucherschutz selbst im Falle einer
zweiten, sukzessiven Existenzgründung gewährt wird. Auch erübrigt es sich, eine zweite
Neugründung von der bloßen Erweiterung eines schon gegründeten Geschäftsbereiches
abgrenzen zu müssen.
Die darin liegenden Rechtsunsicherheiten werden demgegenüber bei einer generellen, aber
unvermeidlichen Abgrenzung zwischen privatem und gewerblichem Bereich behoben.
Dadurch werden die Orientierungsmarken klarer und die Zuordnung wird stärker typisiert.
Auch für den Existenzgründer erwächst Rechtssicherheit, wenn auch auf Kosten seiner
Chancen, in den Genuss von Verbraucherschutz zu gelangen (vgl. zutreffend Mankowski,
a.a.O.).
ff)
Schließlich ist ein Schutzbedürfnis des Existenzgründers, ihn dem Bereich des
Verbraucherbegriffes unterfallen zu lassen, nicht aus zwingenden Gründen zu erkennen.
aaa)
Wenn ein Existenzgründer für sich die Entscheidung begründet hat, selbständig oder
gewerblich tätig werden zu wollen, so hat er damit zugleich für sich die Entscheidung
getroffen, sich den strengeren Regeln für gewerbliche Geschäfte zu unterwerfen (vgl. OLG
Oldenburg, a.a.O.). Er übernimmt ein unternehmerisches Risiko. Zu diesem Risiko gehören
die strengeren rechtlichen Maßstäbe. Wer sich also entscheidet, gewerblich tätig zu sein,
begibt sich des Schutzes, welches das Recht für Privatpersonen bereit hält (so zu Recht
Mankowski, a.a.O.). Denn wer einen Vertrag abschließt, um den Schutzbereich der
Konsumentenschutzgesetze zu verlassen, bedarf ihres Schutzes nicht mehr und verdient ihn
auch nicht mehr (vgl. MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
bbb)
Anzunehmen ist sogar, dass die Entscheidung für die Existenzgründung und die dafür
konstituierenden Verträge von solcher Bedeutung für die jeweilige Person sind, dass diese
Oldenburg, a.a.O.). Jedenfalls besteht begründet Anlass, ein solches Verhalten normativ zu
unterstellen.
ccc)
Schutzlos gestellt ist der Existenzgründer auch mit diesem Übertritt aus der Privat- in die
Geschäftsphase nicht. Denn auch im Anwendungsbereich des AGBG verbleiben ihm - wie
sogleich noch auszuführen ist - hinreichende Schutzrechte.
gg)
Nach allem sprechen aus Sicht des Senats die überzeugenderen Gründe dafür, den
Existenzgründer nicht dem Verbraucherbegriff von
als Unternehmer nach
Vertragsstrafenklausel in Ziff. 5 des Automaten-Aufstellvertrages jedenfalls nicht nach § 11
Nr. 6 AGBG a.F. für unwirksam zu erkennen.
2.
Die von
Umkehrschluss generell als zulässig anzusehen. Vielmehr unterliegen sie einer Überprüfung
nach
MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
a)
Nach
1985, 57;
den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene
Benachteiligung liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn
der Verwender der Klausel missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners
durchzusetzen versucht, ohne die des Vertragspartners von vornherein hinreichend zu
berücksichtigen. Dabei ist ein genereller Prüfungsmaßstab, eine von den Besonderheiten des
Einzelfalles losgelöste, typisierende Betrachtungsweise, zu Grunde zu legen (vgl. BGH, ZIP
1998, 1049 ff. m. w. N.; MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
b)
Die hier getroffene Vertragsstrafenregelung hält einer an den vorgenannten Kriterien
ausgerichteten Überprüfung stand.
aa)
Nach
anzunehmen, wenn die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung,
von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
aaa)
Das kommt in Betracht, weil nach der gesetzlichen Regelung (
einer Vertragsstrafe an ein Verschulden des Verpflichteten geknüpft ist (vgl. BGH, ZIP 1998,
1049 ff.; BGH
MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
bbb)
Solches ist jedoch hier nicht der Fall. Aus dem Wortlaut der vertraglichen Regelung in Ziff. 5
des Vertrages ergibt sich, dass die Vertragsstrafe vom Kunden nur verwirkt wird, wenn er die
Verpflichteten angeknüpft. Eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe ist insoweit nicht
zu erkennen. Darüber besteht zwischen den Parteien auch Einigkeit.
bb)
Eine Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel kann sich wegen Verstoßes gegen § 9 Abs.
2 Nr. 1 AGBG a.F. weiter deshalb ergeben, weil eine Kumulation von Schadensersatz wegen
Nichterfüllung und Vertragsstrafe von den gesetzlichen Grundgedanken in § 340 Abs. 2 und
Vertragspartners führt, da Schadensersatz und Vertragsstrafe nicht nebeneinander verlangt
werden können (vgl. BGH,
MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
aaa)
Aus diesem Grunde kann die Verpflichtung des Verwenders, sich auf seinen
Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung die aus dem gleichen Grunde vom Kunden
verwirkte Vertragsstrafe anrechnen zu lassen (
abbedungen werden (vgl.
MünchKomm/Basedow, a.a.O.,
bbb)
Auch diese Voraussetzungen sind in dem hier vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die fragliche
Klausel bestimmt in Satz 1, dass der Kunde bei von ihm zu vertretenden Gründen eine
Vertragsstrafe
verwirkt.
Nach
Satz
werden
darüber
hinausgehende
Schadensersatzansprüche des Aufstellers hierdurch nicht berührt.
Dies steht in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung. Denn steht dem Gläubiger ein
Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu, so kann er die verwirkte Strafe als
Mindestbetrag des Schadens verlangen (
BGB ist die Geltendmachung eines weiteren Schadens nicht ausgeschlossen. Die
Vertragsstrafenklausel, wie sie von der Klägerin verwendet worden ist, ist entsprechend zu
verstehen und auszulegen.
In ihr ist keine Kumulation von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und
Vertragsstrafenregelung zu erkennen, sondern die Vertragsstrafe stellt lediglich den
Mindestbetrag eines von ihr geltend zu machenden Schadensersatzbetrages wegen
vertraglicher Nichterfüllung dar. Dass ihr ein Anspruch auf eine darüber hinausgehende
Geltendmachung eines Schadens bestehen bleiben kann, ergibt sich aus § 340 Abs. 2 Satz 2
BGB.
cc)
Ein Verstoß gegen
Vertragsstrafe.
aaa)
Von einer unangemessen hoch angesetzten Strafe, die die Unwirksamkeit zur Folge hat, ist
auszugehen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu
dessen Folgen für den Vertragspartner steht (vgl. BGH,
ff.;
Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs u. a. dann der Fall, wenn die Höhe
der Vertragsstrafe nicht an das Gewicht des Vertragsverstoßes anknüpft, wegen
zeitliche noch eine summenmäßige Beschränkung vorgesehen ist. Dann liegt die
unangemesse Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners vor allem in der Gefahr, dass
die ständig wachsende Vertragsstrafe seine eigenen Vertragsansprüche aufzehren, außer
Verhältnis zum möglichen Schaden des Vertragsstrafengläubigers geraten und diesem sogar
eine von seinem Sachinteresse nicht mehr gedeckte Vermögensquelle eröffnen kann (vgl.
BGHZ, 85, 305 [312 - 314] m.w.N.; BGH
bbb)
Umgekehrt ist eine Vertragsstrafe nicht unangemessen hoch angesetzt, wenn sie mit dem von
ihr verfolgten Zweck in Übereinstimmung steht.
Der Gesetzgeber hat die Vertragsstrafe mit einer doppelten Zielrichtung zugelassen. Zum
einen soll sie als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der
versprochenen Leistung anhalten. Zum anderen eröffnet sie dem Gläubiger im
Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis.
Zur Verfolgung dieses Zwecks ist es sachgerecht und nicht unverhältnismäßig, wenn die
Höhe der Strafe an den Umfang der geschuldeten Leistung anknüpft und durch ihn nach oben
begrenzt wird (vgl. BGH
ccc)
Letzteres ist hier der Fall. Die Beklagten schuldeten bei Verwirkung der Vertragsstrafe
wirtschaftlich nicht mehr, als sie bei gehöriger Erfüllung der übernommenen Verpflichtung
an Leistung zu erbringen gehabt hätten. Unwirksam wäre die vereinbarte
Vertragsstrafenklausel nur, wenn die darin festgesetzte Pauschale - 500,00 DM Vertragsstrafe
pro nicht erfülltem Vertragsjahr bei Geld- oder Warenspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit,
bzw. 300,00 DM pro Vertragsjahr bei sonstigen Automatenarten - den in den geregelten
Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigen würde
(vgl. BGH,
aaaa)
Die Vertragsstrafenklausel, wie sie die Parteien miteinander vereinbart haben, knüpft nicht an
verschiedene, ihrem Gewicht nach unterschiedliche Vertragsverstöße an, sondern einzig an
den, dass es zur Nichtaufstellung der Automaten aus von dem Kunden zu vertretenden
Gründen kommt, also die in Ziff. 4 a) vom Kunden übernommene Betriebspflicht nicht
eingehalten wird. Darin jedoch ist eine Hauptpflicht des Kunden des AutomatenAufstellvertrages zu erkennen, wobei die Höhe der Vertragsstrafe - wie sogleich noch
auszuführen ist - ihr Äquivalent im Gewicht des Vertragsverstoßes findet.
bbbb)
Zwar steigert sich die Vertragsstrafe mit der Dauer der Vertragsverletzung, jedoch ist eine
summenmäßige Beschränkung vorgesehen. Diese berechnet sich - wie im vorliegenden Fall bemessen auf die Vertragslaufzeit und kann - wie hier - den Höchstbetrag von 9.000,00 DM
erreichen.
Dieser Betrag liegt jedoch nicht außer Verhältnis zu dem der Klägerin bei Nichtbetrieb der
Automaten entstehenden Schaden und knüpft damit an den Umfang der von den Beklagten
geschuldeten Leistung, ihrer Betriebspflicht, an.
cccc)
Wie sich nämlich aus Ziff. 3 lit. g) des Vertrages ergibt, hat die Klägerin die von ihr
übernommene Pflicht, die Geräte den Beklagten zu überlassen und aufzustellen, an ein
Anzeigefrist abräumen, wenn der Kasseninhalt der Geräte nicht das erforderliche
Rentabilitätsminimum erreicht. Dieses Rentabilitätsminimum ist bei den unterschiedlichen
Gerätearten auf die jeweiligen 4-wöchigen Nettoumsätze berechnet worden. Für die hier
maßgeblichen Musik- und Videoautomaten galt danach zumindest ein Nettoumsatz von DM
100,00.
aaaaa)
In dieser Regelung verdeutlicht sich der branchenübliche Gewinn, den die Klägerin mit der
Aufstellung der Geräte bei den Beklagten zu erzielen beabsichtigte, so dass darin der ihr
entstehende Schaden bei Nichterfüllung des Vertrages - als ein Minimum - seinen Ausdruck
findet.
bbbbb)
Wenn hier von dem im Vergleich zu den anderen Spielgeräten noch niedrig angesetzten
Nettoumsatz von DM 100,00 ausgegangen wird - was der Senat zu Gunsten der Beklagten
annimmt - , so ergibt sich ein von der Klägerin erwarteter und geforderter Gewinn von
1.200,00 DM im Jahr, bezogen auf die Vertragsdauer von zehn Jahren von 12.000,00 DM
und bezogen auf die drei bei den Beklagten zur Aufstellung geplanten Geräten i.H.v.
36.000,00 DM.
Aus der Relation zwischen dieser Gewinnerwartung von mindestens 36.000,00 DM und einer
die Beklagten im Höchstfall treffenden Vertragsstrafe von 9.000,00 DM zeigt sich jedoch ein
angemessenes Verhältnis, so dass eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel auch unter
diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht zu ziehen ist.
c)
Im Ergebnis ist gegen die streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel aufgrund einer
Inhaltskontrolle nach
3.
Mit ihrer Berufung darauf, die Vertragsstrafe sei von ihnen nicht verwirkt, weil sie die
Nichtaufstellung der Automatenspielgeräte nicht zu vertreten hätten, vermögen die Beklagten
a)
Zwar weisen sie zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung ein Verschulden des
Kunden eines Automaten-Aufstellvertrages nicht schon darin zu erkennen ist, dass das
Mietverhältnis für das Objekt aus Gründen aufgelöst wird, die zwar in den Risikobereich des
Kunden eines Automatenaufstellvertrages fallen, den er jedoch nicht zu vertreten hat (vgl.
BGH
b)
Die hier von den Beklagten als Grund für die Nichterfüllung des Vertrages angeführte
fehlende Konzessionsfähigkeit der Gaststättenräume fällt indes in ihren Risikobereich und ist
von ihnen zu verantworten.
aaa)
Auch unverschuldete persönliche Verhinderung befreit den Mieter nach
grundsätzlich nicht von seinen Vertragspflichten. Diese bestehen allein aufgrund
Vertrages über die Gebrauchsüberlassung, ohne Rücksicht darauf, ob der Mieter
Gebrauch ausübt, ausüben kann oder nicht. Er trägt als Sachleistungsgläubiger
a.F.
des
den
das
daher in den Risikobereich des Mieters fällt, begründet deshalb seine im Grundsatz
fortbestehende Leistungspflicht.
bb)
Dass die Gaststätte "Riz", wie die Beklagten behaupten, nicht eröffnet wurde, weil mangels
Konzessionsfähigkeit das Mietverhältnis über die Räume einvernehmlich aufgelöst wurde,
fällt in das von ihnen zu vertretende Verwendungsrisiko. Denn bei gebotener wirtschaftlicher
Umsicht und Planung durften sie den Automatenaufstellvertrag mit der Klägerin erst
eingehen, wenn die Eröffnung der Gaststätte gesichert war. Hierzu genügte nicht der
Abschluss des Miet- oder Pachtvertrages über die Räume. Vielmehr bedurfte es der
Konzession. Wenn sie ungeachtet der noch nicht erteilten Konzession mit der Klägerin
kontrahierten, übernahmen sie bewusst das Risiko, diesen Vertrag wegen Versagung der
Konzession nicht erfüllen zu können. Demgemäß haben sie die Nichterfüllung zu vertreten.
Diese Sachlage ist eine andere als die vorzeitige Beendigung des vollzogenen Mietvertrages
über die Gaststättenräume aus von dem Pächter nicht zu vertretenden Gründen. Ob etwas
anderes gelten kann, wenn der Vermieter den Beklagten die Konzessionsfähigkeit vor
Vertragsschluss zugesichert hätte, kann dahin stehen, da sie solches nicht vortragen.
4.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus
III.
1.
Die Kostenentscheidung folgt aus
2.
Die Nebenentscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit haben ihre Rechtsgrundlage in
3.
Der Senat lässt die Revision zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung zu, da über die Einordnung des Existenzgründers in den Verbraucher- bzw.
Unternehmerbegriff nach
höchstrichterlich entschieden ist.
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG Rostock
Erscheinungsdatum:16.03.2003
Aktenzeichen:3 U 107/02
Rechtsgebiete:AGB, Verbraucherschutz
Normen in Titel:BGB §§ 13, 14, 310 Abs. 3, 507; AGBG § 24a