Die Beurkundung durch einen Schweizer Notar ist in vorliegendem Falle unwirksam, weil den gesetzlichen Vorschriften nicht
Genüge getan ist. Entgegen der Ansicht der Ast. genügt für die
Neugründung der GmbH durch Verschmelzung von Gesellschaften nichts die Ortsform gem. Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB.
Zwar ist gern. Art. 11 Abs. 1 EGBGB ein Rechtsgeschäft formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das
seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist
(Wirkungsstatut) oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es
vorgenommen wird (Ortsform). Das gilt nach Art. 11 Abs. 5
EGBGB jedoch nicht für Rechtsgeschäfte, durch die ein Recht
an einer Sache begründet oder über ein solches verfügt wird.
Grundgedanke der letzteren Regelung ist das öffentliche Interesse an derartigen Rechtsgeschäften. Dieses besteht in gleicher Weise an Vorgängen, die die Verfassung einer Gesellschaft berühren. Das trifft in besonderem Maße auf Kapitalgeselischaften zu, bei denen die Satzung und ihre Änderungen
publizitätspflichtig sind. Ihr Statut muß dem geltenden Recht
entsprechen. Hier hat die Beurkundung demgemäß weniger
eine Warn- und Beweis- als vielmehr eine Rechtspflegefunktion. Sie dient in erster Linie der notariellen Richtigkeitsgewähr
und bezweckt, die Rechtmäßigkeitsprüfung nicht alleine dem
Registerrichter aufzuerlegen (Hachenburg/Behrens, GmbHG,
7. Aufl., EinI., Rd.-Nr. 99). Die Beurkundung solcher gesellschaftlicher Vorgänge durch den Notar erfüllt hier sowohl konsultative als auch Publizitätsfunktionen, dient aber auch der
Überwachung und nicht zuletzt dem Schutz der Bet. und unterliegt somit dem Wirkungsstatut. Darüber hinaus ist die in der
Schweiz beglaubigte Urkunde der von einem deutschen Notar
beglaubigten Urkunde nicht gleichwertig. Dies trifft sowohl für
die Urkundsperson selbst als auch für den Beurkundungsvorgang zu.
Der Züricher Notar ist ein vom Volkfürdie Dauer von sechs Jahren gewählter Staatsbeamter. Seine Ausbildung bestimmt sich
nach der Notariatsprüfungsverordnung vom 30.6. 1976. Demgegenüber darf nach deutschem Recht nur ein Notar bestellt
werden, der die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat. Bereits die Gegenüberstellung der persönlichen Voraussetzungen, die die deutschen
Notare für die Ausübung ihres Amtes mitbringen, mit den
Notaren und Personen mit notariellen Befugnissen im Kanton
Zürich zeigt, daß Letztere sowohl in Schulbildung als auch in
der fachlichen Ausbildung nicht vergleichbar sind.
Darüber hinaus ist auch das Beurkundungsverfahren nicht
gleichwertig. Bezüglich Einzelheiten wird auf die Ausführungen
von Bredthauer (BB 1986, 1864) verwiesen.
Zwar hat der BGH in seinem Beschl. aus dem Jahre 1981
(BGHZ 80,77 = DNotZ 1981, 451) ausgesprochen, daß die nach
züricherischem Beurkundungsverfahren aufgenommenen Urkunden einer deutschen notariellen Urkunde gleichwertig sind;
das dem BGH seinerzeit vorgelegte IPG-Gutachten der Universität Köln hat wesentliche Unterschiede zwischen deutschem
und Züricher Notariatsrecht unter den Tisch fallen lassen, die
nunmehr in der Diskussion der Lit. sorgfältig aufbereitetworden
sind. Im übrigen betraf die Entscheidung des BGH einen Fall, in
dem die einzige Gesellschafterin einer GmbH, eine AG in Zürich, lediglich die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder änderte.
Unabhängig davon hat der BGH in seinem Beschl. v. 24.10.
1988 (MittRhNotK 1988, 261) zur Beurkundungs- und Eintragungspflicht für die Wirksamkeit von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen ausgeführt, daß auch bei für den
Gründungsvorgang geltenden Vorschriften zum Zwecke der
notariellen Richtigkeitsgewähr und somit aus Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen eine Prüfungsund Belehrungsfunktion zu erfolgen hat. Das Gericht ist nicht
davon überzeugt, daß diese durch einen Züricher Notar ordnungsgemäß erfolgen kann. Nach alledem war der Antrag zurückzuweisen.
Anm. d. Schriftleitung: Diese Entscheidung des AG Köln ist
durch die vorstehend unter Nr. 3 abgedruckte Entscheidung
des LG Köln aufgehoben worden.
5. Gesellschaftsrecht/IPR — Wirksamkeit einer im Kanton
Zürich beurkundeten Zustimmungserklärung zu einem Gewi nnabf ührungsvertrag
(AG Köln, Beschluß vom 14. 8.1989-42 HRB 8123 — mitgeteilt
von Richter am AG Hermann-Josef Maintzer, Köln)
EGBGB Art. 11 Abs.1
GmbHG §§ 53 f.
Eine von einem Notar im Kanton Zürich beurkundeteZustimmungserklärung zu einem Gewinnabführungsvertrag zwischen zwei deutschen Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist nicht rechtswirksam.
(Leitsatz nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Im Jahre 1977 schlossen die Ast. als beherrschtes Unternehmen und die
X-GmbH mit Sitz in K. als Organträgerin einen Gewinnabführungsvertrag, der 1987 ergänzt bzw. geändert wurde. Mit Beschl. vom 1.3.1989
stimmte die alleinige Gesellschafterin der Ast. diesem Gewinnabführungsvertrag zu. Diese Zustimmungserklärung der Gesellschafterin des
beherrschten Unternehmens wurde in notariell beurkundeter Form vor
dem öffentlichen Urkundsbeamten des Notariats R.-Zürich in dessen
Amtslokal abgegeben. In notariell beglaubigter Form beantragte alsdann der Geschäftsführer die Eintragung des Gewinnabführungsvertrages in das Handelsregister des beherrschten Unternehmens.
Aus den Gründen:
Der Eintragungsantrag war zurückzuweisen. Die Beurkundung
des Gesellschafterbeschlusses vom 1. 3.1989 durch den Urkundsbeamten des Züricher Notariats ist unwirksam. Ihr fehlt
die erforderliche Gleichwertigkeit.
Der zwischen den bet. Gesellschaften abgeschlossene Gewinnabführungsvertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen, die wiederum
für das beherrschte Unternehmen in notariell beurkundeter
Form erfolgen muß, weil ein Gewinnabführungsvertrag satzungsgleich die rechtliche Grundstruktur des sich der Beherrschung unterwerfenden Unternehmens ändert, so daß die
§§ 53 und 54 GmbHG entsprechend anzuwenden sind, also
weitere Wirksamkeitsvoraussetzungen auch eine entsprechende Eintragung im Register des beherrschten Unternehmens ist (vgl. hierzu BGH DB 1988, 2673 = DNotZ 1989, 102 =
MittRhNotK 1988, 261). Nach Auffassung des Gerichts bestimmt sich die Form für die somit erforderliche notarielle Beurkundung in Übereinstimmung mit der h. M. nicht nach der Ortsform, sondern nach dem für gesellschaftsrechtliche Vorgänge
allein maßgeblichen Wirkungsstatut (Personalstatut).
Der BGH hat eine Entscheidung dieser Rechtsfrage zwar offengelassen (BGHZ 80, 77 = DNotZ 1981, 451), aus der Begründung seines Beschlusses aus dem Jahr 1988 (DB 1988, 2673 =
DNotZ 1989,102 = MittRhNotK 1988, 261) muß jedoch entnommen werden, daß nunmehr auch der BGH von der Maßgeblichkeit des Personalstatuts für gesellschaftsrechtliche Vorgänge
ausgeht. So hat der BGH (a.a.O.) zur Begründung der Beurkundungspflicht und des Eintragungserfordernisses u. a. ausgeführt, die Änderung des Gesellschaftsvertrages unterliege
aus Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen,
aber auch zum Zwecke der materiellen Richtigkeitsgewähr sowie zur Gewährleistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunk-.
tion der Beurkundungspflicht. Die Notwendigkeit einer Eintragung bestehe zur Unterrichtung der Öffentlichkeit. Nur mit der
Eintragung werde man dem Bedürfnis der Öffentlichkeit, der
Anteilsinhaber und potentieller Anteilserwerber an sachgerechter, sicherer und rascher Unterrichtung über die Rechtsverhältnisse der GmbH gerecht. Allein schon aus diesen Ausführungen folgt, weiche Bedeutung der BGH einem Unternehmensvertrag mit seinem umfassenden Eingriff in die Unternehmensstruktur beimißt, so daß dieser Bedeutung allein die Anwendung des Personalstatuts gerecht wird (vgl. hierzu u. a.:
Bredthauer, BB 1986, 1864; Scholz/Priester, 7. Aufl., § 53
GmbHG, Rd.-Nrn. 62 ff., 71).
Der Maßgeblichkeit des Wirkungsstatus widerspricht entgegen
22 Heft Nr.1 /2 • MittRhNotK • Januar/Februar 1990

der Auffassung des OLG Düsseldorf (DB 1989, 569 f.) insbesondere nicht dem Wortlaut des Art. 11 Abs.1 EGBGB. In der
Begründung des Gesetzentwurfes zum neuen IPR-Gesetz wird
hierzu gerade ausgeführt (BT Drucks.10/504, 49): „Aus... der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung ... ergibt sich dagegen, daß Art. 11 nicht die Form von Vorgängen regelt, die sich
auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen beziehen. Insoweit sollen allgemeine Regelungen, die .. .
entwickelt worden sind, durch den Entwurf nicht berührt. werden."
Schließlich ergeben sich aus der Entscheidung auch keine
Wettbewerbsnachteile oder sonstige Beeinträchtigungen für
Unternehmungen, die ihren Sitz in der Bundesrepublik
Deutschland haben. Eine Gebührenersparnis, die ihre Ursache
zudem vorrangig in dem Wegfall einer Belehrungs-, Prüfungsund Haftungspflicht für den im Kanton Zürich tätigen Notar hat,
kann hierbei nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Da
somit das Wirkungsstatut maßgeblich ist, fehlt es für die Wirksamkeit der am 1. 3.1989 vor dem Notariat R.-Zürich vollzogenen Beurkundung an der erforderlichen Gleichwertigkeit. Bei
der Gleichwertigkeitsprüfung ist nach Auffassung des Gerichts
nicht nur auf die persönlichen Voraussetzungen des beurkundeten Notars abzustellen, sondern vorrangig auf das Beurkundungsverfahrensrecht. Das Züricher Verfahrensrecht ist aber
dem deutschen Verfahrensrecht, wie es insbesondere im BeurkG geregelt ist, nicht gleichwertig. Hierzu wird vorab auf die
überzeugenden Ausführungen von Bredthauer (a.a.O.) verwiesen. In seiner Entscheidung vom 24.10.1988 (DB 1988,
2673 = DNotZ 1989, 102 = MittRhNotK 1988, 261) zur Beurkundungspflicht bei Unternehmensverträgen hat es der BGH nicht
nur auf die Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründe abgestellt, die sicherlich auch bei der Beurkundung vor
einem Züricher Notar gewährleistet sind, sondern vorrangig auf
die notarielle Richtigkeitsgewähr und die damit verbundene
Gewährleistung einer umfassenden Prüfungs- und Belehrungsfunktion, und zwar wegen eines entsprechenden Bedürfnisses der Öffentlichkeit, der Gläubiger und der Anteilseigner.
Gerade in der Erfüllung dieser Funktion aber ist die Beurkundung vor einem Züricher Notar der Beurkundung vor einem
deutschen Notar nicht gleichwertig. Denn eine umfassende
Prüfung mit Belehrung und damit die nach dem deutschen Beurkundungsrecht erforderliche Wahrung der Publizitätsfunktion und der Überwachungsfunktion erfolgt in Zürich nach dortigem Verfahrensrecht nicht. Wenn der BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1981 (BG HZ 80,77= DNotZ 1981, 451) ausgeführt hat, auf die Prüfungs- und Belehrungsfunktion könne
verzichtet werden, so wird von einem solchen Verzicht jedenfalls nicht die nach deutschem Verfahrensrecht erforderliche
Publizitäts- und Überwachungsfunktion erfaßt. Da somit der
Zustimmungsbeschluß der Gesellschafterin des beherrschten
Unternehmens nicht den Formerfordernissen des § 53 GmbHG
entspricht, konnte dem Antrag auf Eintragung nicht stattgegeben werden.
6. Kostenrecht — Gegenstandsgleichheit mehrerer in einer
Urkunde niedergelegten Zustimmungsbeschlüsse
(BayObLG, Beschluß vom 21.9.1989 — BReg. 3 Z 111/89 — mitgeteiltvon Richter am BayObLG Johann Demharter, München)
KapErhG § 20
KostG §§ 27; 44 Abs.1; 47
Beurkundet ein Notar die Zustimmungsbeschlüsse der Gesellschafter der an einer Verschmelzung beteiligten Gesellschaften in einer Urkunde, so sind die Beschlüsse gegenstandsgleich. Der Notar darf die Gebühr des § 47 KostG nur
einmal in Ansatz bringen.
Zum Sachverhalt:
1. Der bet. Notar beurkundete 1986 einen Verschmelzungsvertrag. Die
Firma A.-GmbH übertrug ihr Vermögen unter Ausschluß der Abwicklung
nach § 19 Abs.1 S. 2 Nr.1 KapErhG auf die Bet. unter der Firma B.GmbH.
Heft Nr.1 /2 • MittRhNotK • Januar/Februar 1990
Alleinige Gesellschafterin der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften war die Firma C.-GmbH.
In der Nr. IV der Niederschrift beurkundete der Notar eine Gesellschafterversammlung der beteiligten B.-GmbH. Der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin stimmte dem Verschmelzungsvertrag zu.
In der Nr. V beurkundete der Notar eine Gesellschafterversammlung
der Firma A.-GmbH. Der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin
stimmte dem Verschmelzungsvertrag zu.
Nach der Nr. VI trägt die Kosten der Beurkundung und ihres Vollzugs die
Bet.
Der Notar berechnete für jeden der beiden Zustimmungsbeschlüsse
gern. § 47 KostO die Höchstgebühr.
2. Die Prüfungsabteilung der Notarkasse machte Bedenken gegen den
zweimaligen Ansatz der Höchstgebühr geltend. Es sei zwar kostenrechtlicher Grundsatz, daß bei Zusammenbeurkundung von Beschlüssen verschiedener Gesellschaften in einer Urkunde getrennte Gebühren nach § 47 KostO zu erheben seien. Dieser Grundsatz erfahre aber
eine Ausnahme dann, wenn es sich um Beschlüsse zu einem einheitlichen Rechtsvorgang handle, so z. B. bei Genehmigung von Verschmelzungen durch die beteiligten Gesellschaften. Hier sei die Zusammenbeurkundung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zu rechtfertigen
mit der Folge, daß §44 KostO anwendbar sei.
Der Notar konnte sich dieser Auffassung nicht anschließen. § 44 KostO
erfasse nur den Fall, daß Erklärungen nach den §§ 36 bis 38, 42 und 43
KostG beurkundet worden seien. Die Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen sei nach § 47 KostG zu bewerten. Es sei nicht ersichtlich,
aus welchem Grund hier vom allgemein anerkannten Anwendungsbereich des § 44 KostG abgegangen werden solle.
Der Präsident des LG wies den Notar an, die Entscheidung des LG zur
Klärung der zwischen der Notarkasse und dem Notar bestehenden unterschiedlichen kostenrechtlichen Auffassungen herbeizuführen.
Das LG hob die Kostenberechnung des Notars auf und wies den Notar
an, die Kosten neu zu berechnen und dabei nach Maßgabe der Entscheidung der Kammer nur einmal eine Höchstgebühr nach § 47 KostO
mit 10.000,— DM anzusetzen.
Aus den Gründen:
1. Die Entscheidung des LG hält einer rechtlichen Nachprüfung
(§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO; § 550 ZPO) stand.
Gegenstand des Notarkostenbeschwerdeverfahrens ist die
Frage, ob der Notar zwei Höchstgebühren nach § 47 KostG in
Ansatz bringen durfte oder nur eine.
a) § 27 Abs. 2 S. 1 KostG bestimmt: „Werden in einer Verhandlung mehrere Beschlüsse beurkundet, so gilt § 44 KostG entsprechend." Der Notar versteht diese Vorschrift dahin, daß die
mehreren in einer Verhandlung beurkundeten Beschlüsse solche sein müßten, die von ein und derselben Gesellschafterversammlung gefaßt worden seien. Handle es sich aber um Beschlüsse von verschiedenen Gesellschafterversammlungen,
so sei die angeführte Vorschrift und damit auch §44 KostG
nicht anwendbar.
Der Auffassung des Notars kann nicht gefolgt werden.
(1) Die Kostenvorschrift des § 27 Abs. 2 S.1 KostO ist in Anlehnung an Vorläuferregelungen in Preußischen Gerichtskostengesetzen und in der Reichskostenordnung geschaffen worden.
Die früheren Vorschriften sind somit zum Verständnis des § 27
Abs. 2 S. 1 KostG vergleichend heranzuziehen.
§ 48 Abs. 3 S. 1 PrGKG vom 25. 7.1910 (PrGS, 184, 200) und
§ 46 Abs. 3 S. 1 PrGKG vom 28.10.1922 (PrGS, 363, 377) enthielten die folgende übereinstimmende Regelung: „Werden
gleichzeitig mehrere Beschlüsse beurkundet, für deren Gegenstände ein bestimmter Geldbetrag nicht erhellt, so ist für alle
Beschlüsse zusammen nur ein Wertbetrag nach Maßgabe der
vorstehenden Bestimmungen in Ansatz zu bringen." In der Begründung zu § 48 Abs. 3 PrGKG 1910 ist ausgeführt worden„ gegenüber dem bisherigen Rechtszustand habe die Vorschrift
eine erweiterte Fassung dahin erhalten, daß sie „in allen Fällen,
in denen mehrere Beschlüsse in einer Urkunde vereinigt seien,
nur einen einmaligen Gebührensatz zulasse" (vgl. KG KGJ 42,
B 302, 306 f.). Aus der Gesetzesfassung hat das KG den
Grundsatz abgeleitet, daß jede Urkunde gebührenrechtlich als
einheitliche Leistung zu behandeln sei, möge sie auch Erklärungen überverschiedene Gegenstände oder solche verschie23