letzte Aktualisierung: 17.7.2019
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.2.2019 – 25 Wx 73/18

BGB §§ 212 Abs. 1 Nr. 1, 1170
Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung bei Aufgebotsverfahren zum
Ausschluss eines Hypothekengläubigers

Durch eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers ist nicht glaubhaft gemacht, dass
innerhalb der Zehnjahresfrist des § 1170 BGB keine das Aufgebot ausschließende Anerkennung des
Rechts erfolgt ist, sofern der Erklärende hierzu aus eigener Wahrnehmung keine Angaben machen
kann. (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

G r ü n d e :

I.
Für die Beteiligte und Antragstellerin ist im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1 von …..,
Blatt ….., in Abteilung III unter der Nr. 13 eine Briefhypothek über 25.000 DM eingetragen.
Eingetragen ist ferner für die Beteiligte und Antragstellerin unter der laufenden Nr. 14 in
Abteilung III eine Grundschuld über 50.000 DM.

Die Antragstellerin begehrt als Gläubigerin des nachrangigen Rechts die Ausschließung
der in Abteilung III unter der Nr. 13 eingetragenen Gläubigerin und trägt hierzu vor, sie
habe im Jahre 1987 die Löschungsbewilligung für die Hypothek erteilt und gleichzeitig den
Hypothekenbrief an die Grundstückseigentümerin, Frau A, geb. B, übergeben. Die
Grundstückseigentümerin ist am 23.05.2012 verstorben. Für ihre bislang noch
unbekannten Erben wurde am 14.06.2012 Rechtsanwalt C als Nachlasspfleger bestellt.
Die Antragstellerin trägt unter Vorlage einer eigenen eidesstattlichen Versicherung, der
Zweitausfertigung der Löschungsbewilligung des betroffenen Rechts sowie einer
eidesstattlichen Versicherung des Nachlasspflegers vor, der Nachlasspfleger habe den
Hypothekenbrief trotz intensiver Suche nicht finden können. Somit sei der Gläubiger der
Hypothek nicht auffindbar. Da seit der letzten Grundbucheintragung in Bezug auf die
vorgenannte Hypothek mehr als zehn Jahre verstrichen seien und die Forderung innerhalb
einer Frist von zehn Jahren nicht anerkannt worden sei, zudem über die Hypothek bzw.
Eigentümergrundschuld nicht durch Abtretung oder ähnlich verfügt worden sei, lägen die
Voraussetzungen des § 1170 BGB vor.

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 27.08.2018
zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, nach den eigenen Angaben der
Antragstellerin müsse davon ausgegangen werden, dass das Recht aus dem
Hypothekenbrief auf die Eigentümerin übergegangen sei und sich in eine
Eigentümergrundschuld umgewandelt habe. Da für keinen Beteiligten rekonstruierbar sei,
was nach Übergabe des Hypothekenbriefs und Erteilung der Löschungsbewilligung mit der
Hypothek geschehen sei, lägen die Voraussetzungen des § 1170 BGB nicht vor.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie ist
der Ansicht, ihre eidesstattliche Versicherung genüge den Anforderungen des §§ 1170
BGB.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 31.10.2018 nicht abgeholfen
und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt. Zur
Begründung hat es ausgeführt, weder die Antragstellerin noch der Nachlasspfleger
verfügten über das tatsächliche positive Wissen, welches für eine eidesstattliche
Versicherung im Sinne des § 1170 BGB notwendig sei.

II.
Die nach §§ 11 Abs. 1 RPflG, 71 Abs. 1 GBO statthafte und zulässige Beschwerde hat in
der Sache keinen Erfolg.

Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für ein
Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB, das die Beteiligte und Antragstellerin erstrebt, nicht
vorliegen.

Gemäß § 1170 BGB kann ein unbekannter Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens
mit seinem Recht ausgeschlossen werden, wenn seit der letzten sich auf die Hypothek
beziehenden Eintragung in das Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind und das Recht des
Gläubigers nicht innerhalb dieser Frist von dem Eigentümer in einer nach§ 212 Abs. 1 Nr.
1 BGB zum Neubeginn der Verjährung geeigneten Weise anerkannt worden ist.

Allerdings muss davon ausgegangen werden, dass der Gläubiger der Hypothek unbekannt
im Sinne des § 1170 BGB ist. Zwar ist die frühere Eigentümerin des Grundstücks durch die
Übersendung des Hypothekenbriefs an sie und die Löschungsbewilligung seitens der
Antragstellerin gemäß den §§ 1163, 1177 Abs. 1 BGB im Jahre 1987 Eigentümerin der
Grundschuld geworden. Es bleibt jedoch die Möglichkeit, dass die verstorbene
Grundstückseigentümerin ihrerseits nach Erhalt des Hypothekenbriefs über diese
Eigentümergrundschuld verfügt hat, etwa durch schriftliche Abtretungserklärung und
Übergabe des Briefes oder aber durch eine Verpfändung. Diesem Gläubiger gegenüber
könnte die damalige Grundstückseigentümerin auch ein Anerkenntnis des Rechts des
Gläubigers im Sinne des § 450 FamFG erklärt haben und zwar noch kurz vor ihrem Tod.

Demgemäß hat die Antragstellerin nicht glaubhaft machen können, dass innerhalb der
Zehnjahresfrist des § 1170 BGB keine das Aufgebot ausschließende Anerkennung des
Rechts erfolgt ist. Aus eigener Kenntnis kann die Antragstellerin verlässliche Angaben
lediglich bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Löschungsbewilligung und der Übergabe des
Hypothekenbriefs im Jahre 1987 machen. Soweit sie in ihrer eidesstattlichen Versicherung
angegeben hat, auch in der nachfolgenden Zeit sei über die Hypothek bzw. die
Eigentümergrundschuld nicht durch Abtretung oder ähnlich verfügt worden, hat das
Amtsgericht zutreffend darauf verwiesen, kann sie hierzu ersichtlich aus eigener
Wahrnehmung keine Angaben machen, so dass ihre eidesstattliche Versicherung insoweit
keinen Beweiswert hat. Dies gilt gleichermaßen bezüglich der von ihr vorgelegten
eidesstattlichen Versicherung des Nachlasspflegers. Denn dieser wurde erst am
14.06.2012 zum Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der Grundstückseigentümerin
bestellt und kann daher aus eigener Kenntnis verlässliche Angaben erst ab diesem
Zeitpunkt machen.

Zutreffend hat das Amtsgericht daher die Voraussetzungen für ein Aufgebotsverfahren
nach § 1170 BGB verneint.

III.
Einer Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens bedarf es nicht,
da sich die Kostentragungspflicht aus der Anwendung gesetzlicher Vorschriften ergibt, §§
22, 25 Abs. 1 GNotKG.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 51 Abs. 1 S. 3, 46
GNotKG.

Die Voraussetzungen gemäß § 78 Abs. 2 GBO für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
liegen nicht vor.