letzte Aktualisierung: 9.9.2021
OLG München, Beschl. v. 24.2.2021 – 34 Wx 339/20

GBO §§ 53 Abs. 1 S. 1, 123 Nr. 1, 125; BGB § 891
Anfängliche Unrichtigkeit des Grundbuchs; Prüfungsumfang bei nachträglicher Anlegung
eines Grundbuchblattes

1. Wird nach Anlegung eines Grundbuchs dessen anfängliche Unrichtigkeit geltend gemacht, kann
die als falsch gerügte Eintragung nicht nach § 891 BGB als Argument gegen die Glaubhaftigkeit der
Grundbuchunrichtigkeit entgegen gehalten werden.
2. Ein Eigentümer eines grundstücksgleichen Rechts ist nicht im Sinne von § 123 Nr. 1 GBO
ermittelt, wenn das Grundbuchamt selbst Zweifel daran hat, ob diesem das Recht tatsächlich
zusteht.

Gründe

I.
Der zwischenzeitlich verstorbene Beteiligten zu 1 und fünf weitere natürliche und juristischen Personen,
nämlich X.X.., X.X., X.X.., der X.X.X. und der …. (sie selbst oder deren Rechtsnachfolger sind die Beteiligten
zu 6 bis 10), hatten am 25.10.2007 beantragt ein Grundbuch für ein Koppelfischereirecht anzulegen, das zu
unbekannter Zeit vor 1833 bestellt worden war.

Es lag unter anderem eine Kopie eines Bescheids des Landratsamts I. vom 22.12.1966 vor, in dem als
Eigentümer des Fischrechts XX zu je 1/6 benannt waren: X.X., X.X. sowie der X.X.X. und der ….; zudem war
X.X. als Eigentümer zu 2/6 angegeben. Das Landratsamt hat in den Bescheid aufgenommen, dass es über
den Bestand und Inhalt der Rechte keine Aussage treffen könne, da dies den Zivilgerichten vorbehalten
bleibe. In Anbetracht der jährlich auszugebenden Erlaubnisscheine müsse das Landratsamt allerdings
dennoch zwangsläufig über die Anerkennung einzelner Rechte befinden. Zu dem Fischrecht … findet sich im
Bescheid vom 22.12.1966 folgende Feststellung:

Nach einem Eintrag im Grundbuch des Amtsgerichts X. besteht für … ein Koppelfischereirecht (beschränkt
auf den Sägenfang) in der Donau und den dazugehörigen Altwässern von Fl. Km 117,0 bis 130,6. Dieses
Fischrecht ist auf den X.ECLI:X:X. die … (jetzt ….), die Landwirte X.X., X.X., X.X., . (Beteiligter zu 1) und
X.X. zu je 1/6 Anteil aufgeteilt. Es dürfte sich hierbei um das Fischrecht handeln, das im
Fischwassersteuerkataster für X. X. und 5 Konsorten eingetragen ist. Das gleiche Fischrecht erscheint in
einem Fischwassersteuerkataster für die „Gemeinfischer zu …“, wobei jedoch keine Beschränkung auf den
Sägenfang vorliegt. Nach den Unterlagen des Vermessungsamtes I. sind die als „X.X. und 5 Konsorten“
bezeichneten Fischereiberechtigten mit den „…“ identisch, so dass es sich hier nach der Überzeugung des
Landratsamtes um das gleiche Recht handelt. Da beim Eintrag für die „…“ keine Beschränkung auf den
Sägenfang vorliegt, erscheint es vertretbar, für die … Fischer im Gegensatz zur Auffassung im Bescheid vom
31.3.1965 ein unbeschänktes Fischereirecht anzuerkennen.

In einer ebenfalls in Kopie vorliegenden Koppelfischereiordnung vom 1.1.1987 ist zum Fischrecht …
dargelegt:

Eigentümer dieser Fischereirechte X., X., X.X.X, die …., X.X . und X.X. (Beteiligter zu 1) zu je 1/6 Anteil.
Das Grundbuchamt teilte daraufhin mit, der Nachweis der Berechtigung dürfte unter Vorlage der
Koppelfischereiordnung im Original bzw. Ausfertigung geführt werden können, so dass bei Zustimmung der
Eigentümer der Grundstücke eine Eintragung erfolgen könne. Von der Ansicht, dass die Zustimmung der
Eigentümer der Grundstücke erforderlich sei, rückte das Grundbuchamt mit Schreiben vom 21.11.2010
wieder ab. Am 14.1.2011 wurde für das Fischereirecht ein Grundbuchblatt angelegt und in Abteilung I Spalte
2 als Eigentümer eingetragen: „…“. Als Grundlage der Eintragung ist in Spalte 4 der Abteilung I benannt:
Kopelfischereirecht seit unfürdenklicher Zeit; beschrieben gemäß Fischereirechts-Fortführungsnachweis Lfd.
Nr. 127 des Vermessungsamts I.

Mit Anwaltsschreiben vom 12.1.2012 machte der Beteiligte zu 1 geltend, das Koppelfischereirecht bestehe
aus sechs Sechstelanteilen, deren Inhaber bei der erstmaligen Aufzeichnung mit „X.X und fünf Konsorten“
beschrieben worden seien. Nach einem Schreiben des Finanzamts I. gehe das Vermessungsamt davon aus,
dass die Gemeinfischer von X wahrscheinlich mit X.X. und 5 Konsorten identisch seien. Der Beteiligte zu 1
und zuvor dessen Vater seien Inhaber eines Sechstelanteils und hätten den Fischereianteil stets, somit seit
weit mehr als 30 Jahren im Eigenbesitz gehalten. Die Eintragung sei daher zu vervollständigen um die
Namen der betreffenden Eigentümer, was im Wege des Aufgebotsverfahrens nach § 927 BGB mit Art.8
BayFiG möglich sei.

Das Grundbuchamt teilte daraufhin mit, dass es davon ausgehe, dass im Grundbuch eine juristische Person
alten Rechts aus der Zeit vor Inkrafttreten des BGB eingetragen sei. Der Status „dürfte durch die in früherer
Zeit herrschenden Adelsgeschlechter verliehen worden sein“. Die Richtigkeit des Grundbuchs werde im
Übrigen vom Beteiligten zu 1 nicht angezweifelt, er wolle nur zusätzlich die namentliche Eintragung der
Berechtigten.

Nach dem Ableben des Beteiligten zu 1 legte der Beteiligte zu 3 mit Schreiben vom 11.4.2017 dem
Grundbuchamt weitere Urkunden in Kopie vor, insbesondere eine Fischwasser-Steuer-Fassion der Donauund
Gemein-Fischer zu … vom 26.11.1833 über das Fischrecht an der X und X.

In der Urkunde heißt es:

Die Berechtigten dieser Fischrechte sind dermal:
HsNr. 15 X.X.
„ „17 X.X
„ „19 X.X
„ „156 X.X
„ „62 X.X
„ „70 X.X.
sämtlich von XX Es folgen die Handzeichen von fünf als Berechtigte Benannten sowie eine Unterschrift.
Daraufhin teilte das Grundbuchamt am 25.7.2017 mit, dass es nach erneuter Prüfung zur Ansicht gelangt
sei, dass die Eintragung der „…“ ins Grundbuch nicht hätte erfolgen sollen, da es sich dabei wohl um einen
reinen Sammelbegriff für eine irgendwie definierte Gruppe von berechtigen Einzelpersonen handele,
allenfalls um einen Zunftnamen. Im Gegensatz zu altrechtlichen Körperschaften sei dann nicht die
Gemeinschaft Inhaber von Rechten, sondern jedes einzelne Gruppenmitglied mit einem Anteil. Unklar sei
allerdings, welchen Regeln das Fischrecht unterliege, so dass es inzwischen möglicherweise erloschen sein
könnte, falls es nicht oder nur an bestimmte Personen vererblich sei. Für eine Buchung von Anteilen
erscheine allerdings die Nachweisbarkeit im Sinne der GBO fraglich.

Mit Schreiben vom 10.11.2017 legte der Beteiligte zu 3 ein freisprechendes Strafurteil hinsichtlich des X.X.
vor, in dem die Feststellung enthalten ist, dass der Angeklagte Gemeinfischer von XX und Rechtsnachfolger
einer der 5 Konsorten, nämlich des X.X. sei. Zudem legte er eine eidesstattliche Versicherung eines Bruders
vor, wonach der Beteiligte zu 1 als Rechtsnachfolger die Fischerei fortgeführt habe. Mit Anwaltsschriftsatz
vom 28.9.2018 wiesen die Erben des Beteiligten zu 1, die Beteiligten zu 2 bis 5 darauf hin, dass bei
Anlegung des Grundbuchs nach Art. 8 BayFiG mit § 118 GBO die erforderlichen Nachweise im Wege der
Amtsermittlung zu erheben seien und erinnerten an den nach wie vor offenen Antrag.

Nach weiterer Korrespondenz mit dem Grundbuchamt regte der Beteiligte zu 3 am 3.11.2019 zumindest die
Durchführung eines Aufgebotsverfahrens an.

Daraufhin wies das Grundbuchamt mit Beschluss vom 6.5.2019 den Antrag vom 28.9.2018 zurück. In der
Fischwasser-Steuer-Fassion seien die Berechtigten ohne Angabe eines Anteilsverhältnisses genannt. Es
werde davon ausgegangen, dass es sich um eine Personenvereinigung handele, welche auch nach
Inkrafttreten des BGB gemäß Art. 164 EGBGB Bestand habe. Es handele sich hier wohl um einen „ähnlichen
Verband“ im Sinne von Realgemeinden. Das Eigentum bzw. die Berechtigung stehe nicht Einzelpersonen,
sondern der Gesamtheit der Teilhaber zu. Da der Berechtigte des Fischrechtes auf einem selbständigen
Fischereigrundbuch eingetragen sei, gälten die gesetzliche Vermutung und der öffentliche Glaube des
Grundbuches nach § 891 BGB unbeschränkt. Wer eine Berichtigung des Grundbuches beantrage, habe
nachzuweisen, dass die tatsächliche Rechtslage im Gegensatz zum Inhalt des Grundbuches stehe.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Beschwerde der Erben des Beteiligten zu 1 vom 21.1.2020, der
das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass die Beschwerde als beschränkte mit dem Ziel der Eintragung eines
Amtswiderspruchs auszulegen sei, und den Beschwerdeführern sowie den Beteiligten zu 6 bis 10
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

II.
Das vom Beteiligten zu 1 eingelegte und den Beteiligten zu 2 bis 5 weiterverfolgte Rechtsmittel hat in der
Sache Erfolg.

1. Auch wenn das Grundbuchamt das Schreiben vom 28.9.2018 als „Antrag vom 18.10.2018“ zurückweist,
stellt sich das Anwaltsschreiben vom 28.9.2018 als bloße Erklärung dar, dass die Erben eine noch
unerledigte Beschwerde des Beteiligten zu 1 aus dem Jahr 2012 weiterverfolgen. In diesem Schreiben
wendet sich der Beteiligte zu 1 nämlich gegen die Eintragung des Eigentümers bei Anlegung des
Grundbuchs. Dieses Schreiben ist deswegen als Beschwerde gegen die Eintragungen bei Anlegung des
Fischereigrundbuchs auszulegen.

2. Diese vom Beteiligten zu 1 mit anwaltlichem Schreiben vom 12.1.2012 gegen die Anlegung eines
Fischereigrundbuchs gerichtete Beschwerde ist gemäß § 11 Abs. 1 und Abs. 3 RPflG mit § 125 GBO nur als
beschränkte Beschwerde statthaft. Soweit die Beteiligten zu 2 bis 5 als Rechtsnachfolger des Beteiligten zu
1 dessen Beschwerde mit dem Ziel weiterverfolgen, die Eintragung der Berechtigten dahingehend zu
„vervollständigen“, dass auch die Namen der betreffenden Eigentümer des Fischereirechts eingetragen
werden, wird mit dem Rechtsmittel die Berichtigung einer anfänglichen Unrichtigkeit des Grundbuchs nach §
22 GBO erstrebt. Dies ist allerdings im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (zur Problematik Hügel/Kramer
GBO 4. Aufl. § 71 Rn. 150). Weil jedoch davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel im zulässigen Umfang
eingelegt sein soll, ist es als beschränkte Beschwerde nach § 125 GBO auszulegen (Hügel/Kramer § 71 Rn.
100). Einem entsprechenden Hinweis des Senats haben die Beteiligten auch nicht widersprochen.
Die Beschwerde ist auch in zulässiger Weise erhoben (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

3. Das Rechtsmittel ist mit dem so ausgelegten Ziel auch begründet, da die Voraussetzungen der Eintragung
eines Amtswiderspruchs vorliegen.

a) Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das
Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das
Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung
feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter GBO 32. Aufl. § 53 Rn. 28).

a) Es ist glaubhaft, dass das Grundbuch durch die Eintragung der altrechtlichen Personenvereinigung
unrichtig geworden ist, denn es fehlen schon Anhaltspunkte dafür, dass das Fischereirecht überhaupt an
eine Personenvereinigung verliehen wurde.

Mangels einer Bestellungsurkunde für das vor 1833 entstandene Fischereirecht kann der Berechtigte nur aus
anderen Urkunden zu ermitteln sein. Dabei sind folgende Dokumente, die dem Grundbuchamt vorlagen, zu
berücksichtigen:

In der Fischwasser-Steuer-Fassion aus dem Jahr 1833 sind sechs konkret bezeichnete Personen als
Berechtigte benannt, die die Urkunde auch mit Handzeichen oder Unterschrift signiert haben.
Nach den Ermittlungen des Grundbuchamts ist ein Koppelfischereirecht bestellt worden. Nach Art. 24
BayFiG von 1908 wird von Koppelfischerei gesprochen, wenn an derselben Gewässerstrecke mehrere
Fischereirechte bestehen oder mehreren Personen ein Fischereirecht zusteht.

Als Eigentümer des Fischereirechts sind in der Koppelfischereiordnung vom 1.1.1987 sechs Personen
konkret benannt.

Zudem liegen Schreiben des Landratsamtes aus dem Jahr 1966 und des Finanzamtes I. vom 7.12.1976 vor,
aus denen sich deren Vermutung ergibt, dass es sich bei den genannten Personen (X.X. und 5 Konsorten)
um die … handele. Der Begriff „Konsorten“ ist eine Umschreibung von Genossen (Brockhaus Enzyklopädie
17. Aufl. Stichwort Konsorten).

Aus keiner der genannten Unterlagen ergibt sich damit, dass das Recht zugunsten einer altrechtlichen
Personenvereinigung bestellt wurde. Auch sonstige Anhaltspunkte sind aus der Grundakte nicht ersichtlich,
weshalb auch das Grundbuchamt mit E-Mail vom 28.12.2017 Zweifel an der eigenen Eintragung äußerte. Da
dennoch eine Personenvereinigung als Eigentümerin des Fischereirechts eingetragen ist, ist die Unrichtigkeit
des Grundbuchs zumindest glaubhaft.

Verfehlt ist der Hinweis des Grundbuchamts auf die Vermutung des § 891 BGB. Im Rahmen der Beschwerde
nach § 125 GBO kann die als falsch gerügte Eintragung nicht für sich gegen die Glaubhaftigkeit der
Unrichtigkeit des Grundbuchs sprechen. Für die Eintragung eines Amtwiderspruchs genügt es, wenn die
Unrichtigkeit glaubhaft ist, eine Widerlegung der Vermutung des § 891 GB ist nicht erforderlich (Meikel/Streck
GBO 11. Aufl. § 53 Rn. 113). Ein anderes Verständnis der Vermutungswirkung würde einer beschränkten
Beschwerde nämlich regelmäßig entgegenstehen, wenn damit geltend gemacht wird, dass die Entscheidung
der Eintragung die vorliegenden Unterlagen unzutreffend würdigt. Ein Widerspruch nach § 53 Abs. 1 Satz 2
GBO dient zudem der Verhinderung gutgläubigen Erwerbs, er widerlegt hingegen nicht die Vermutung des §
891 BGB (juris-PK/Toussaint BGB Stand 1.7.2020 § 891 Rn 32).

b) Bei der Anlegung des Fischereigrundbuchs hat das Grundbuchamt auch gegen gesetzliche Vorschriften
verstoßen.

Für ein Grundstück oder grundstücksgleiches Recht, dementsprechend auch für ein Fischereirecht, das ein
Grundbuchblatt bei der Anlegung des Grundbuchs nicht erhalten hat, wird das Blatt nach § 116 GBO von
Amts wegen bzw. zumindest auf Antrag angelegt (BayObLG 1991, 291/294 zur früheren Rechtslage der
Anlegung nach §§ 7 ff. AVO GBO; Demharter § 116 Rn. 2). Zur Feststellung der Berechtigten des
Fischereirechts hat das Grundbuchamt von Amts wegen die erforderlichen Ermittlungen anzustellen und die
geeigneten Beweise zu erheben (§ 118 GBO) sowie zur Ermittlung des Berechtigten gegebenenfalls ein
Aufgebot nach Maßgabe der §§ 120 und 121 GBO erlassen (§ 119 GBO). Hat das Grundbuchamt seine
Amtsermittlung abgeschlossen, ist in das Grundbuch nach § 123 Nr. 1 GBO der ermittelte Eigentümer
einzutragen. Kommt das Grundbuchamt bei den Ermittlungen zu keinem zweifelsfreien Ergebnis im Hinblick
auf das Eigentum, ist der Eigenbesitzer, dessen Eigentum dem Grundbuchamt glaubhaft ist (§ 123 Nr. 2
GBO), andernfalls derjenige, dessen Eigentum nach Lage der Sache dem Grundbuchamt am
wahrscheinlichsten erscheint (§ 123 Nr. 3 GBO), einzutragen.

Eine Gesetzesverletzung nach § 125 GBO mit § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO kann unter anderem gegeben sein,
wenn das Grundbuchamt keine ausreichenden Ermittlungen angestellt hat.

Andererseits genügt es nicht, dass das Beschwerdegericht die Beweiswürdigung des Grundbuchamtes als
unrichtig ansieht, vielmehr muss in der Beweiswürdigung ein Rechtsverstoß liegen (Demharter § 125 Rn. 3).
Ein solcher liegt vor, wenn das Gericht nicht alle wesentlichen Umstände in seiner Beweiswürdigung
berücksichtigt oder ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze vorliegt (Hügel/Kramer
§ 78 Rn. 150).

Hier hat das Grundbuchamt gegen § 123 Nr. 1 GBO verstoßen, da danach eine Eintragung nur möglich ist,
wenn der Eigentümer „ermittelt“ wurde. Mithin muss die Person des Berechtigten feststehen. Davon kann in
Anbetracht der Beweiswürdigung des Grundbuchamts gerade nicht ausgegangen werden. So hat sich das
Grundbuchamt nicht auf eine Urkunde beziehen können, die die eingetragene Personenvereinigung als
Berechtigten ausweist. Das Grundbuchamt hat vielmehr unter Berücksichtigung der genannten Urkunden
ausgeführt, dass davon „ausgegangen werde“, dass es sich um eine Personenvereinigung handele, welche
auch nach Inkrafttreten des BGB gemäß Art. 164 EGBGB Bestand habe; es handele sich „wohl“ um einen
ähnlichen Verband im Sinne von Realgemeinden. Schon diese Formulierung zeigt, dass das Grundbuchamt
gerade nicht den tatsächlichen Eigentümer ermitteln konnte, es sich vielmehr um eine bloße Vermutung
handelt, dass ein altrechtlicher Personenverband Eigentümer des Fischereirechts sei. Auch aus einer E-Mail
des Amtsgerichts vom 28.12.2017, in der Zweifel an der Eintragung des Personenverbands geäußert
werden, ergibt sich, dass der Berechtigte nicht im Sinne von § 123 Nr. 1 GBO ermittelt werden konnte.
Steht der Berechtigte nicht fest, genügt die bloße Vermutung zur Eintragung nach § 123 Nr. 1 GBO allerdings
gerade nicht, wie die Nummern 2 und 3 des § 123 GBO zeigen. Dazu, dass das Grundbuchamt den
altrechtlichen Personenverband nach § 123 Nr. 2 oder 3 GBO eingetragen hätte, gibt es nach der
Begründung keine Anhaltspunkte. Mit den Voraussetzungen dieser Vorschriften hat sich das Grundbuchamt
nicht auseinandergesetzt.

3. Das Grundbuchamt ist daher anzuweisen, einen Amtswiderspruch gegen die Eintragung der altrechtlichen
Personenvereinigung als Berechtigten bei Anlegung des Fischereigrundbuchs einzutragen. Im Übrigen wird
das Grundbuchamt zu klären haben, ob ein Eigentümer ermittelt ist im Sinne von § 123 Nr. 1 GBO. Dies
wäre im Hinblick auf die altrechtliche Personengesellschaft jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn sich
weiterhin keinerlei Anhaltspunkte für die Bewilligung des Rechts zu deren Gunsten finden sollten. Steht auch
sonst kein Eigentümer fest, wäre unter Berücksichtigung der Verfahrensvorschriften der §§ 116 ff. GBO zu
ermitteln, wer nach § 123 GBO als Berechtigter des Fischereirechts einzutragen ist. Entgegen der Ansicht
des Grundbuchamts ist es nicht an der Eintragung von Berechtigten gehindert, wenn der Nachweis ihrer
Berechtigung nicht erbracht sein sollte, wie § 123 Nr. 2 und 3 GBO zeigen.

III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich, da das Rechtsmittel Erfolg hatte.
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 24.02.2021.