letzte Aktualisierung: 30.9.2021
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2020 – 3 Wx 198/20

BGB §§ 133, 157, 242, 2073
Auslegung der Schlusserbenbezeichnung „die Kinder“ in gemeinschaftlichem Testament
bei mehreren Kindern der Ehegatten aus Vorehen

Verfügen Ehegatten, die Kinder aus Vorehen hatten, in einem gemeinschaftlichen Testament, mit
welchem sie einander zu Alleinerben einsetzen, „Erst nach dem Tod des zuletzt verstorbenen
Elternteils sollen die Kinder uns zu ungefähr gleichen Teilen beerben.“, so kann die Auslegung
ergeben, dass mit Kinder lediglich die im Haushalt lebenden Kinder des vorverstorbenen
Ehemannes gemeint sein sollten und nicht auch das Kind der Erblasserin, zu dem zur Zeit der
Errichtung des Testaments kein Kontakt bestand.

Gründe:

I.
Die Erblasserin und ihr im Jahr 2013 vorverstorbener Ehemann errichteten am 10. August
2009 handschriftlich ein gemeinsames Testament, mit welchem sie sich gegenseitig zu
Alleinerben einsetzten. Weiter verfügten sie: „Erst nach dem Tod des zuletzt verstorbenen
Elternteil sollen die Kinder uns zu ungefähr gleichen Teilen beerben.“

Die Erblasserin hatte aus erster Ehe zwei Kinder, die Beteiligte zu 1 und den im Jahr 2018
vorverstorbenen Vater der Beteiligten zu 3 und 4; der Ehemann der Erblasserin hatte eine
Tochter aus erster Ehe, die Beteiligte zu 2. Die Beteiligte zu 1 und ihr Bruder lebten im
Haushalt der Eheleute, ein persönliches Verhältnis zur Beteiligten zu 2 bestand nicht.
Nach dem Tod ihres Ehemannes errichtete die Erblasserin am 5. September 2014 ein
handschriftliches Einzeltestament, mit welchem sie verfügte, dass sie ihr Vermögen, das
Haus und finanziellen Betrag an ihre beiden Kinder zu gleichen Teilen vererbe.
Mit notarieller Urkunde vom 30. Januar 2020 beantragte die Beteiligte zu 1 den Erlass
eines gemeinschaftlichen Erbscheins, der als Erben der Erblasserin die Beteiligte zu 1 zu
½-Anteil und die Beteiligten zu 3 und 4 zu je ¼-Anteil ausweist. Die Beteiligte zu 2 hat
gegenüber dem Nachlassgericht mit am 7. Februar 2020 ausgefülltem Vordruck erklärt,
keine Einwendungen gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins zu haben. Unter
dem 9. März 2020 erteilte das Nachlassgericht den Erbschein antragsgemäß.

Sodann hat die Beteiligte zu 2 mit anwaltlicher Schrift vom 19. Mai 2020 die Einziehung
des Erbscheins vom 9. März 2020 beantragt. Die Erbfolge richte sich nach dem
gemeinschaftlichen Testament vom 10. August 2009, mit welchem „die Kinder“ der
Eheleute, mithin auch sie, als Erben zu je 1/3-Anteil eingesetzt worden seien. Es sei nicht
erkennbar, dass der vorverstorbene Ehemann sie als seine einzige Tochter von der
Schlusserbenfolge habe ausschließen wollen. Auch nachdem sie, die Beteiligte zu 2, im
März 2013 versucht habe, Kontakt mit ihrem Vater herzustellen, sei es nicht zu einer
Änderung des Testaments gekommen.

Die Beteiligte zu 1 ist dem Einziehungsantrag entgegen getreten. Die Beteiligte zu 2 sei
mit der Wendung „die Kinder“ im gemeinschaftlichen Testament nicht gemeint. Dazu hat
sie vorgetragen, die Erblasserin sei noch im Jahr 2014 ohne nähere Kenntnis von der
Beteiligten zu 2 gewesen. Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann hätten auch
nach Errichtung des Testaments immer wieder ausdrücklich erklärt, dass die Beteiligte zu
1 und ihr Bruder alles zur Hälfte erben sollten.

Das Nachlassgericht hat den Antrag auf Einziehung des Erbscheins mit Beschluss vom
21. August 2020 zurückgewiesen. Die Erbfolge richte sich nach dem gemeinschaftlichen
Testament vom 10. August 2009. Mit der Erklärung, nach der „die Kinder“ die Eheleute
beerben sollen, seien die Beteiligte zu 1 und ihr vorverstorbener Bruder begünstigt
worden. Die Erblasserin habe zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung keine Kenntnis von
der Beteiligten zu 2 gehabt. Deshalb habe sie die testamentarische Verfügung ihres
Ehemannes, nach der „die Kinder“ erben sollten, nur dahin verstehen können, dass damit
ihre beiden Kinder, die im Haushalt der Eheleute gelebt hätten, gemeint seien. Aus der
Tatsache, dass die Eheleute im Anschluss an den Versuch einer Kontaktaufnahme im Jahr
2013 das Testament nicht geändert hätten, ergebe sich keine andere Auslegung. Die
Änderung könne auch deshalb unterblieben sein, da die Eheleute davon ausgegangen
seien, dass die Beteiligte zu 2 vom Wortlaut des Testaments nicht erfasst sei. Eine
abweichende Erbeinsetzung habe die Erblasserin in ihrem Einzeltestament nicht verfügt.
Gegen den ihr am 28. August 2020 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der
Beteiligten zu 2 vom 23. September 2020. Sie wendet ein, die Erblasserin habe sehr wohl
Kenntnis von ihrer Existenz gehabt. So habe sie ihr, der Beteiligten zu 2, vorgeworfen, sich
nie um ihren Vater gekümmert zu haben; er habe darunter gelitten. Bei dem vom
Nachlassgericht gefundenen Auslegungsergebnis bleibe der Wille des vorverstorbenen
Ehemannes unberücksichtigt. Die Regel des § 2073 BGB könne hier als Auslegungshilfe
herangezogen werden und führe dazu, dass alle Kinder beider Eheleute im Testament vom
10. August 2009 als Erben bedacht seien.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem
Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 29. September 2020 zur
Entscheidung vorgelegt. Nach dem vorliegenden Streitstand habe die Erblasserin keine
Kenntnis von der Existenz der Beteiligten zu 2 gehabt und daher auch nicht dahingehend
testieren können, dass auch die ihr unbekannte Tochter ihres Ehemannes Erbin neben
ihren leiblichen Kindern sein solle. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Ehemann
der Erblasserin angenommen haben könnte, die Erblasserin habe Kenntnis von der
Beteiligten zu 2. Dementsprechend habe auch er davon ausgehen müssen, dass sie nicht
von dem Testament erfasst werde.

Die Beteiligte zu 1 bittet um Zurückweisung der Beschwerde und verteidigt den
angefochtenen Beschluss als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie den der
Testamentsakte (AG Wesel, 16 IV 508/19) verwiesen.

II.
Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde der
Beteiligten zu 2 ist dem Senat nach der vom Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom
29. September 2020 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung angefallen,
§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG.

Sie bleibt in der Sache ohne Erfolg, denn das Nachlassgericht hat den Antrag der
Beteiligten zu 2 auf Einziehung des am 9. März 2020 erteilten Erbscheins zu Recht
zurückgewiesen.

Nach § 2361 Satz 1 BGB ist ein Erbschein einzuziehen, wenn er unrichtig ist. Das ist dann
der Fall, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins desselben Inhalts
nie vorlagen oder nachträglich nicht mehr gegeben sind. Die Unrichtigkeit kann sich
sowohl aus verfahrensrechtlichen als auch aus materiell-rechtlichen Gründen ergeben.
Das Nachlassgericht hat zu prüfen, ob es den Erbschein in seiner derzeitigen Form
nochmal erteilen könnte. Es muss die Einziehung anordnen, wenn die zur Begründung des
Erbscheinsantrages notwendigen Tatsachen, sei es aus tatsächlichen Gründen, sei es aus
rechtlichen Gründen, nicht mehr als festgestellt zu erachten sind, weil die gemäß § 2361
BGB erforderliche Überzeugung des Nachlassgerichts von dem bezeugten Erbrecht über
einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist (OLG Köln FamRZ 2003, 1784 mit weiteren
Nachweisen; BGH NJW 1963, 1972; BeckOGK/Neukirchen, Stand: 1. Februar 2020, §
2361 BGB Rn. 8 f.; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 29 Rn. 66).

Zu den die Einziehung eines Erbscheins gebietenden Gründen gehört auch seine
materiell-rechtliche Unrichtigkeit aufgrund einer abweichenden Testamentsauslegung. Das
Nachlassgericht hat im Einziehungsverfahren den Testamentsinhalt, soweit er für die im
Erbschein ausgewiesene Erbenstellung von Bedeutung ist, entsprechend den allgemeinen
Auslegungsgrundsätzen festzustellen. Sofern das Nachlassgericht zu einer mit seinen
früheren Feststellungen nicht mehr zu vereinbarenden anderen Testamentsauslegung
gelangt, ist der Erbschein einzuziehen (BeckOGK/Neukirchen, a.a.O., § 2361 Rn. 11; BGH
NJW 1967, 1126; BayObLG NJW-RR 1997, 836 f.).

Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze, die auch für das Beschwerdeverfahren
gelten, erweist sich der Einziehungsantrag der Beteiligten zu 2 als unbegründet. Das vom
Nachlassgericht bereits auf der Grundlage des Inhaltes der Verfahrensakte und des
Vorbringens der Beteiligten gefundene Ergebnis der Auslegung des Testaments vom 10.
August 2009 hält der Überprüfung durch den Senat stand.

Ein – unrichtigerweise im Erbschein vom 9. März 2020 nicht bezeugtes – Erbrecht der
Beteiligten zu 2 könnte sich allein aus dem von der Erblasserin und ihrem vorverstorbenen
Ehemann am 10. August 2009 errichteten gemeinschaftlichen Testament ergeben und
zwar nur dann, wenn die von den Eheleuten verwendete Formulierung „die Kinder“ auch
die Beteiligte zu 2 einschlösse.

Richtig ist und diesen Ansatz teilt die Beteiligte zu 2, dass die Formulierung „die Kinder“
nicht eindeutig und somit auszulegen ist. Indes ist entgegen der von der Beteiligten zu 2
vertretenen Auffassung das vom Nachlassgericht gefundene Auslegungsergebnis nicht zu
beanstanden.

Erweist sich der Inhalt eines Testaments als nicht eindeutig, ist es auslegungsbedürftig.
Die erläuternde Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers
zu erforschen. Sie soll klären, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. In
diesem Zusammenhang verbietet sich gemäß § 133 BGB eine Auslegung, die allein auf
den buchstäblichen Sinn des Ausdrucks abstellt; vielmehr ist der Wortsinn der vom
Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, allein sein subjektives Verständnis ist
maßgeblich. Bei wechselseitigen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament,
wozu auch das hier auszulegende sog. Berliner Testament der Eheleute gehört, § 2269
BGB, ist gemäß §§ 157, 242 BGB auch zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen
Testierenden mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen entsprochen
hat. Dabei kommt es auf den übereinstimmenden Willen zum Zeitpunkt der
Testamentserrichtung an (vgl. zur Auslegung: Palandt-Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, §
2084 Rn. 1; Einf v § 2265 Rn. 9, jeweils mit weiteren Nachweisen).

Für das vom Nachlassgericht gefundene Ergebnis und gegen die von der Beteiligten zu 2
gewollte Auslegung sprechen die unstreitigen familiären Verhältnisse: während die
Beteiligte zu 1 und ihr Bruder im Haushalt der Erblasserin und ihres Ehemannes lebten,
bestand zur Beteiligten zu 2 kein Kontakt. Erst deutlich nach Errichtung des Testaments
vom 10. August 2009 hat sich die Beteiligte zu 2 im Jahr 2013 um eine Kontaktaufnahme
bemüht; dieser wurde ihr nach dem Inhalt ihres eigenen Vorbringens indes verwehrt. Dem
allgemein üblichen Sprachgebrauch entspricht es aber, mit den Worten „die Kinder“ die im
eigenen Haushalt lebenden Kinder zu bezeichnen. Dass insbesondere auch der Ehemann
der Erblasserin ein dahingehendes subjektives Verständnis vom Inhalt seiner
testamentarischen Verfügungen hatte, legt auch die Verwendung des Wortes „die“ als
bestimmter Artikel nahe. Da die Beteiligte zu 1 und ihr Bruder gerade nicht seine leiblichen
Abkömmlinge sind, war aus seiner Sicht die Bezeichnung der Erben als „die Kinder“
präzise, um die Abkömmlinge der Erblasserin zu benennen. Possessivpronomen wie
„meine“ oder „unsere“ Kinder oder das Wort „alle“ als Indefinitpronomen (unbestimmtes
Fürwort) haben die Eheleute gerade nicht gewählt.

Soweit die Beteiligte zu 2 zur Begründung ihrer Auffassung auf die weitere Formulierung
im Testament vom 10. August 2009 „zu ungefähr gleichen Teilen“ verweist, rechtfertigt sich
auch danach kein abweichendes Auslegungsergebnis. Die Beteiligte zu 1 hat zur
Erläuterung der Formulierung bereits in ihrem Erbscheinsantrag vorgetragen, dass sie, die
Beteiligte zu 1, die zum Nachlass gehörige Immobilie, und ihr Bruder das Geld hätten
erhalten sollen. Im übrigen ist dem Argument der Beteiligten zu 2, bei einer Einsetzung nur
der Kinder der Erblasserin sei eine Formulierung wie „je zu ½“ eher zu erwarten gewesen,
entgegen zu halten, dass diese Schlussfolgerung nicht die allein mögliche ist.
Entsprechendes gilt nämlich auch, wenn eine Einsetzung aller leiblichen Kinder gewollt
gewesen wäre; dann hätten die Eheleute ebenso gut die Formulierung „je zu 1/3“
verwenden können.

Das Verständnis des Testaments vom 10. August 2009 dahin, dass ausschließlich die
Kinder der Erblasserin zu Erben bestimmt wurden, ist insbesondere deshalb geboten, da
es, wie einleitend bereits allgemein ausgeführt, bei der Auslegung eines
gemeinschaftlichen Testaments – wie hier – auf den übereinstimmenden Willen beider
Testierenden ankommt. Selbst wenn man also zugunsten der Beteiligten zu 2 unterstellen
wollte, dass ihr Vater sie nicht habe enterben wollen, ist aber nichts dafür ersichtlich, dass
die Erblasserin sie mit dem Testament vom 10. August 2009 zur Erbin habe einsetzen
wollen. Das gilt unabhängig davon, ab welchem Zeitpunkt die Erblasserin Kenntnis von der
Existenz der Beteiligten zu 2 erlangt hatte. Selbst wenn sie schon am 10. August 2009
wusste, dass ihr Ehemann eine Tochter aus erster Ehe hatte, liegen keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass auch sie den Willen gehabt haben könnte, auch die Beteiligte zu 2 – und
das in demselben Umfang wie ihre eigenen Kinder – als Erbin zu begünstigen. Eine
dahingehende Annahme erscheint vielmehr fernliegend, wenn das von der Beteiligten zu 2
selbst geschilderte persönliche Verhältnis berücksichtigt wird. So hat sie erstinstanzlich
vorgetragen, die Eheleute hätten ihr die Tür nicht geöffnet, als sie sich um die
Kontaktaufnahme mit ihrem Vater bemüht habe; im Beschwerdeverfahren hat sie
ergänzend ausgeführt, die Erblasserin habe ihr nach dem Tod ihres Vaters vorgeworfen,
dass ihr Vater darunter gelitten habe, dass es keinen Kontakt gegeben habe.
Führt danach aber bereits die individuelle Auslegung des Testaments vom 10. August
2009 zu einem eindeutigen Ergebnis, ist ein Rückgriff auf die gesetzlichen
Auslegungsregeln, wozu auch die von der Beteiligten zu 2 genannte Vorschrift des § 2073
BGB gehört, ausgeschlossen (vgl. Palandt-Weidlich, a.a.O., § 2084 Rn. 1; § 2073 Rn. 1).

III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten
eines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels demjenigen Beteiligten auferlegen, der es
eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG, besteht nicht.
Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf §§ 61 Abs. 1, 36 Abs. 1, 40 Abs. 1 Nr. 3
GNotKG. Dabei ist der Senat von dem der Beschwerde der Beteiligten zu 2 zugrunde
liegende wirtschaftliche Interesse ausgegangen, nämlich ihre Beteiligung am Nachlass als
Erbin zu 1/3-Anteil.