letzte Aktualisierung: 23.5.2019
OLG Köln, Urt. v. 29.11.2018 – 3 U 24/18

BGB §§ 434, 442, 281
Beschaffenheitsvereinbarung im Grundstückskaufvertrag; Mieteinnahmen eines
Mehrfamilienhauses

Zu den Voraussetzungen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei vertraglicher Bestimmung im
Kaufvertrag zu Mieteinnahmen eines Mehrfamilienhauses.

Gründe:

I.
Die Kläger erwarben von der Beklagten durch notariellen Kaufvertrag des Notars Dr. G in
B vom 19.07.2013, UR.-Nr. 1222/2013 (Bl. 11 ff. GA) ein Mehrfamilienhaus in der Tstraße
7-9 in B mit 14 vermieteten Wohneinheiten.

Die Kläger verlangen – insoweit in der Berufung noch im Streit – Schadensersatz in Höhe
des Minderertrags bei den Mieteinnahmen. Sie berufen sich dazu auf die als Anlage zum
Kaufvertrag genommene und von den Kaufvertragsparteien sowie dem Notar
unterschriebene “Mieterliste Tstraße“, Bl. 21 GA, einer Aufstellung, die neben den Namen
der Mieter und der Lage der Wohnungen die einzelnen Warmmieten und in einem Kasten
die Angaben enthält:

73.428,00 € Jahresmiete Brutto
abzgl. BK 12.632,00 €
Jahresnettomiete 60.796,00 €

Auf diese Anlage wird unter Ziff. V Nr. 6 des notariellen Kaufvertrags verwiesen. Darin ist
geregelt:

a) „Miet-und Pachtverhältnisse sind bekannt und werden übernommen. Eine Kopie der
Aufstellung der Mietverhältnisse ist dieser Urkunde als Anlage beigefügt. Zu den
Mietverhältnissen wird Folgendes vereinbart:

….
d) Der Veräußerer wies den Erwerber darauf hin, dass ihm nicht alle
Originalmietverträge (Zweitschriften) vorliegen. Ferner wurden ihm die Mietkaution sowie
die Bürgschaften der Ämter auf Mietkaution nicht übergeben. Einige Originalmietverträge
sowie die Mietkaution und Bürgschaften der Ämter auf Mietkautionen befinden sich derzeit
noch beim Verwalter. Für den Fall, dass bei Kaufpreisfälligkeit die Originalmietverträge und
Mietkaution sowie Bürgschaften der Ämter auf Mietkaution nicht in Händen des
Veräußerers sein sollten, ist der Erwerber berechtigt, bei Kaufpreiszahlung einen
Teilbetrag i.H.v. 10.000 € einzubehalten. Sobald der Veräußerer dem Erwerber die
Originalmietverträge (Zweitschriften), sämtliche Mietkautionen sowie die Bürgschaften der
Ämter auf Mietkaution übergeben hat, hat der Erwerber den von ihm erbrachten
einbehaltenen Kaufpreis -Teilbetrag i.H.v. 10.000 € an den Veräußerer zu zahlen. …“
Die Beklagte wurde bei dem streitgegenständlichen Kaufvertrag durch ihren Ehemann,
den Zeugen L, vertreten. Die „Mieterliste Tstraße“ wurde im Büro der Maklerfirma J GmbH
durch den Zeugen Breuer auf Veranlassung des Zeugen C erstellt. Bei dem Zeugen C
handelt es sich um einen guten Bekannten des inzwischen verstorbenen Vaters der Kläger
und auch des Ehemanns der Beklagten. Er hat den Kontakt zwischen den
Kaufvertragsparteien vermittelt und war auch beim Notar anwesend. Der Zeuge L traf sich
mit den Zeugen C einige Zeit vor dem Notartermin im Maklerbüro. Dabei überreichte er
dem Zeugen C die Mietverhältnisse betreffende Unterlagen.

Die Kläger sind der Ansicht gewesen, sie hätten mit der Beklagten durch die Anlage zum
notariellen Kaufvertrag eine Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich der dort angegebenen
Beträge, insbesondere hinsichtlich der Jahresnettomiete, getroffen. Sie haben behauptet,
dass im Zeitpunkt der Übergabe des Objekts entgegen der in dieser Anlage getroffenen
Angaben die Jahresnettomiete nur 47.314,32 € betragen habe. Die Bruttomiete habe
69.403,68 € betragen, die Betriebskosten hätten sich auf 22.089,36 € belaufen. Für das
Jahr 2013 (Monate September bis Dezember) haben die Kläger eine Differenz von
4.493,69 € errechnet, für die Jahre 2014 bis einschließlich 2016 einen Fehlbetrag
36.781,45 €. Die Entwicklung des Schadens sei nicht abgeschlossen, verringere sich aber
voraussichtlich jährlich durch Mietsteigerungen bei Neuvermietungen oder zulässige
Mieterhöhungen.

Die Beklagte hat sich damit verteidigt, in der Mieterliste liege keine verbindliche Aussage
zu den Mieterträgen, sondern nur eine Konkretisierung der vom Käufer zu übernehmenden
Mietverhältnisse. Sie hat behauptet, die Mieterliste habe der sie vertretende Zeuge L
erstmals bei dem Notartermin gesehen. Die Liste habe der Zeuge C anhand der vom
Zeugen L in einem Ordner übergebenen ungeordneten Unterlagen und ergänzenden
Informationen, die der Zeuge C erforderlichenfalls eigenverantwortlich einholen sollte,
erstellt. Der Zeuge L habe beim Notar auch sogleich erklärt, dass er die Liste nicht
unterschreiben könne, da er sie nicht selbst erstellt habe und er die Angaben nicht sicher
bestätigen könne. Die Kläger hätten daraufhin versichert, es komme ihnen darauf nicht
entscheidend an, die Liste diene nur der Glaubhaftmachung gegenüber der Bank.
Außerdem hätten die Kläger das Haus unabhängig vor der konkreten Ertragslage wegen
seiner Größe und Lage unbedingt erwerben wollen.

Die Beklagte hat sich auf den Gewährleistungsausschluss berufen und die Höhe der
Fehlbeträge mit Nichtwissen bestritten.

Mit Urteil vom 25.01.2018, auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes
im Übrigen sowie der gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem
Feststellungsantrag zu Ziff. 2 im Hinblick auf die mögliche baurechtliche Illegalität
einzelner Wohnungen stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur
Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt, die Anlage zum notariellen
Kaufvertrag sei nicht als ausreichende Zusicherung eines bestimmten Nettomietertrags
anzusehen. Die Mieterliste selbst sei nicht eindeutig. So sei nicht ersichtlich, was von dem
Posten „BK“ umfasst sei. Es könnten die gesamten Betriebskosten der Immobilie sein, die
auf den Mieter umlegbaren oder der vom Eigentümer selbst zu tragende Teil. Die
Unterscheidung sei auch nicht aus anderen Umständen zu treffen, weil zur Kenntnis der
Kläger die maßgeblichen Mietverträge fehlten; zudem bleibe unklar, für welches Jahr die
variablen „BK“ angefallen seien. Im notariellen Kaufvertrag werde auch nur bezüglich der
Anlage auf eine „Kopie der Aufstellung der Mietverhältnisse“ verwiesen. Auch daraus gebe
sich keine Bedeutung der Anlage im Hinblick auf die Zusicherung eines bestimmten
Ertrages.

Selbst wenn man dies anders sehe, sei ein Gewährleistungsanspruch nach § 442 Abs. 1
BGB ausgeschlossen, weil die Kläger im Kaufvertrag erklärt hätten, die Mietverhältnisse,
mithin auch die monatlichen Mietzahlungen, seien bekannt.

Auch die Beweisaufnahme habe keine anderen Erkenntnisse ergeben. So sei nicht
eindeutig, wie der Betrag von 12.632 € für „BK“ in die Aufstellung gelangt sei. Die Aussage
des Zeugen C, der Zeuge L habe ihm diese Zahl mündlich mitgeteilt, sei nicht
nachvollziehbar, auch wenn die Beweisaufnahme ergeben habe, dass der Zeuge L dem
Zeugen C eine handschriftliche Aufzeichnung (Anl. 1 zum Protokoll der mündlichen
Verhandlung vom 30.11.2017, Bl. 323 GA) mit den Namen der Mieter und den monatlichen
Zahlungseingängen gegeben habe, die allerdings die Betriebskosten nicht ausweise. Da
völlig ungeklärt sei, wie die Zahl der Betriebskosten in die Mieterliste Eingang gefunden
habe, sei es fernliegend, dass die Kläger gerade auf diese Angaben vertraut hätten, ohne
dass dies im notariellen Text angesprochen werde, vielmehr die Kläger bei allgemeinem
Gewährleistungsausschluss erklärten, dass ihnen die Mietverträge bekannt seien.
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie die Klage hinsichtlich der
abgewiesenen Anträge weiterverfolgen. Sie rügen, das Landgericht habe der Anlage zum
notariellen Kaufvertrag „Mieterliste Tstraße“ zu Unrecht nicht die Bedeutung einer
Beschaffenheitsvereinbarung beigemessen. Das Landgericht überspanne die
Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung, die keine ausdrücklichen
Erklärungen der Parteien voraussetze. Soweit das Landgericht angenommen habe, dass
es bezüglich der in der Mieterliste getroffenen Angabe von Betriebskosten (BK) an einem
Erklärungsinhalt fehle, habe es den Kontext nicht beachtet. Denn die Betriebskosten seien
eingebettet zwischen der Jahresbruttomiete und der nach Abzug der Betriebskosten
verbleibenden und durch Fettdruck hervorgehobenen Jahresnettomiete. Der
Erklärungsinhalt des Begriffs „Jahresnettomiete“ sei zudem auch ohne weiteres
verständlich und nicht erst durch die Heranziehung weiterer Begriffe, wie etwa des Begriffs
der Betriebskosten, zu ermitteln. Der Begriff der Jahresnettomiete habe den
Erklärungsinhalt, dass damit das reine Entgelt für die Raumüberlassung und
Gebrauchserhaltung gemeint sei. Zudem sei auch der Begriff „BK“ eindeutig und beziehe
sich vorliegend auf die im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses aktuellen umlagefähigen
Betriebskosten, die die Differenz zwischen Brutto- und Nettomiete darstellten. Dies
entspreche dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Regelung in § 2 BetriebsKV. Das
Landgericht habe auch das Aussageverhalten des Zeugen L, des Verhandlungsführers
und Ehemanns der Beklagten, nicht hinreichend gewürdigt. Dieser habe nämlich zunächst
behauptet, an der Erstellung der Mieterliste überhaupt nicht mitgewirkt zu haben, sondern
den aus seiner Sicht von ihm beauftragten Makler, den Zeugen C, mit der Erstellung
beauftragt zu haben. Auch nachdem der Zeuge C im Rahmen seiner Vernehmung eine
handschriftliche Aufstellung vorgelegt habe, habe der Zeuge L in seiner nochmaligen
Vernehmung zunächst weiterhin seine Urheberschaft daran bestritten, dann aber
einräumen müssen, dass sich in seinem eigenen Aktenordner eine entsprechende Liste
befand, die von seiner Ehefrau, der Beklagten selbst, stamme. Wenn die Beklagte dann
aber – vertreten durch ihren Ehemann - eine angeblich durch den aus ihrer Sicht
beauftragten Makler weiterbearbeitete Auflistung als Anlage zum notariellen Kaufvertrag
abzeichne, mache sie sich die in der Auflistung gemachten Angaben zu Eigen und müsse
für deren Richtigkeit einstehen. Die Jahresnettomiete sei daher als Eigenschaft der
Kaufsache vereinbart worden. Soweit das Landgericht darauf abstelle, dass die Mieterliste
Tstraße nur an einer Stelle des notariellen Kaufvertrags erwähnt werde, so könne daraus
nicht auf einen geringen oder fehlenden Erklärungsinhalt geschlossen werden. Aus dem
Kontext ergebe sich vielmehr, dass die Käufer aus der Liste die maßgeblichen
Informationen über die Vermietungsimmobilie hinsichtlich der Mietverträge herleiteten.

Denn es sei zugleich erwähnt, dass selbst dem Veräußerer nicht alle Mietverträge
vorlägen und deshalb ein Einbehalt vom Kaufpreis bis zur Übergabe sämtlicher Verträge
an den Erwerber vereinbart werde. Soweit das Landgericht schließlich angenommen habe,
dass nicht bewiesen sei, dass der Zeuge L die Angaben zu den Betriebskosten gegenüber
dem Zeugen C gemacht habe, sei auch dies nicht nachvollziehbar, denn die einzige Partei,
die anhand ihrer Einnahmen- und Ausgabenbelege Kenntnis über die Betriebskosten des
Objekts hätte haben können, sei die Beklagte gewesen. Von daher könne nur sie bzw. der
sie vertretende Ehemann Angaben dazu gemacht haben. Den Klägern seien mit der
Anlage damit genau diejenigen Inhalte zu den Miet- und Pachtverhältnissen bekannt
gemacht worden, die für sie für ihre Entscheidungsfindung von tragender Bedeutung
gewesen seien. Es sei auch ohne weiteres ersichtlich, dass es für die Bemessung des
Kaufpreises elementar gewesen sei, dass man die Jahresnettomiete kennt, mithin die
Rendite des Objektes.

Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 12.11.2017, 9 O
431/16, über die darin erfolgte Verurteilung hinaus,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 41.275,34 € nebst Zinsen i.H.v. 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die zukünftig entstehenden
Fehlbeträge zwischen Mieten laut Notarvertrag Dr. G zu B vom
19.07.2013, UR.- Nr. 1222/2013 und den tatsächlich zu erzielenden
Mieten für das Objekt Tstraße 7-9 in B zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde. Sie
beruft sich insbesondere auf den Passus im notariellen Kaufvertrag, nach dem dem
Erwerber die Miet- und Pachtverhältnisse bekannt seien und von ihm übernommen
würden. Damit hätten die Käufer anerkannt, dass das Kaufobjekt im Hinblick auf die Mietund
Pachtverhältnisse frei von Sachmängeln sei und sich für die nach dem Vertrag
vorausgesetzte Verwendung eigne. Die Kläger könnten sich schon nach Treu und Glauben
nicht auf eine Abweichung der Ertragslage berufen. Die Auslegung des Landgerichts, dass
die Parteien im Hinblick auf den Mietvertrag keine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs.
1 S. 1 BGB getroffen hätten, sei auch zutreffend. Das Landgericht habe richtig erkannt,
dass der Begriff „BK“ nicht eindeutig sei. Dies sei auch erheblich, da die Kläger ihren
Schaden anhand der angeblich negativen Abweichung „abzüglich BK“ berechneten.

Entgegen der Behauptung der Kläger seien Betriebskosten nicht nur die umlagefähigen
Kosten. Die Beklagte vertritt ferner die Ansicht, dass den Klägern die Unbestimmtheit und
mögliche Unrichtigkeit der Summenangaben aus der Anlage zum Kaufvertrag selbst hätte
auffallen müssen. Wer sich auf eine so unklare Regelung einlasse, zeige, dass es ihm
nicht auf die genauen Mieteinnahmen ankomme. Vielmehr sei es so gewesen, dass die
Kläger das Objekt seinerzeit unbedingt und unabhängig vom konkreten Mietertrag wegen
seiner Lage und Größe etc. hätten erwerben wollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den
Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen Schriftsatz vom
24.10.2018 verweist die Beklagte noch einmal auf ihr Bestreiten der Schadenshöhe,
insbesondere der Angaben in den Anlagen K 3 und K 4, mit Nichtwissen, ferner darauf,
dass ihr die als Anlage zum Protokoll erster Instanz genommene Liste nicht zugeleitet
worden sei und sie daher der Verwertung widerspreche. Sie wiederholt ihren
erstinstanzlichen Beweisantritt durch Vernehmung der Zeugin V, u.a. zu der Behauptung,
dass die Kläger beim Kaufvertragsschluss zu der durch den Makler vorgelegten Mieterliste
erklärt hätten, es komme ihnen nicht darauf an, dass der Zeuge L die Gewähr für die
Richtigkeit der Angaben in der Liste übernehme. Diese diene nur der Glaubhaftmachung
gegenüber der Bank. Sie habe nur für die erste Instanz auf die Zeugin V verzichtet.

II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger hat in
der Sache Erfolg.

1) Die Kläger können aus §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 BGB
Schadensersatz in der Höhe verlangen, in der die in dem Objekt Tstraße 7-9 in B erzielten
Nettomieten hinter den mit notariellem Kaufvertrag vom 19.07.2013 vereinbarten
Nettomieten zurückbleiben.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich aus der Regelung im notariellen
Kaufvertrag, insbesondere der Anlage „Mieterliste Tstraße“, im Zusammenhang mit den
unstreitigen bzw. sich aus der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme
ergebenden Gesamtumständen eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der
Jahresnettomiete im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses.

Die aus der Bewirtschaftung eines bebauten, vermieteten Grundstücks erzielten
Mieterträge und die aufzuwendenden Betriebskosten gehören zu den Eigenschaften, die
Gegenstand einer von den Kaufvertragsparteien vereinbarten Beschaffenheit des
Grundstücks nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB sein können (BGH, Urteil vom 05.11.2010, ZR
228/09, juris Rz. 12; Grunewald in Erman, Kommentar zum BGB, 15. Aufl. 2017, § 434
BGB Rz. 11). Jede nach früherem Recht zusicherungsfähige Eigenschaft einer Sache
kann nunmehr eine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein (BGH,
Urteil vom 05.11.2010, V ZR 228/09, juris Rz. 13).

Vorliegend ist die Jahresnettomiete von 60.796,00 € in einer von den Vertragsparteien und
dem Notar unterschriebenen Anlage zum notariellen Kaufvertrag genannt. Zwar ist der
Anlage nicht die ausdrücklich Erklärung zu entnehmen, dass die Verkäuferin eine
Jahresnettomiete in dieser Höhe zusichert bzw. die Verbindlichkeit dieser Angabe
ausdrücklich betont wird. Dies ist aber für eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des
§ 434 Abs. 1 BGB auch nicht zwingend erforderlich. Für eine Beschaffenheitsvereinbarung
in Bezug auf einen Mietertrag reicht es z.B. aus, wenn im Kaufvertrag auf einen
Mietvertrag Bezug genommen wird und darin konkrete Einnahmen genannt werden.
Angaben eines Mietertrages sind, auch wenn nur die Größenordnung genannt wird, ferner
dann eine Beschaffenheitsvereinbarung, wenn der Käufer sie als vertraglich ansehen kann
(MüKoBGB/Westermann, BGB, § 434 Rn. 59). Denn der zur Zeit des Vertragsabschlusses
tatsächlich aus einem Hausgrundstück gezogene Nutzen gilt nach der
Verkehrsanschauung als ein sicherer Maßstab und als eine der wichtigsten Grundlagen für
die Ertragsfähigkeit und damit für die Wertschätzung des Grundstückes. Werden die
tatsächlich erzielten Mieterträge in einem Grundstückskaufvertrag aufgeführt und
ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen gemacht, dann spricht dies
grundsätzlich für eine vertragsmäßige Zusicherung. Eine andere Würdigung kann sich nur
aus besonderen Umständen des Einzelfalles ergeben (BGH, Urteil vom 26.02.1993, V ZR
270/91, NJW 1993, 1385, BGH NJW 1990, zitiert nach juris). Das heißt: Die in einem
Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zum Gegenstand der Vereinbarungen
gemachten Angaben über tatsächlich erzielte Mieterträge sind als Zusicherung einer
Eigenschaft (bzw. Beschaffenheitsvereinbarung) zu verstehen, wenn der Käufer nicht auf
Grund besonderer Umstände andere Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks
hegt, als sie nach der Verkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten
Mietertrag verbunden sind (BGH, NJW 2001, 2551; BGH, NJW-RR 1990, 1161, 1162, vgl.
auch BGH, NJW 1990, 902; NJW 1993, 1385; NJW 1998, 534, 535; OLG Hamm, NJW-RR
1995, 1481; OLG Celle, NJW-RR 1999, 280,281 alle zitiert nach juris).

Vorliegend spricht für die Bedeutung der in der „Mieterliste Tstaße“ enthaltenen Angaben
zu den Mieterträgen als Beschaffenheitsvereinbarung, dass sie als Anlage zum notariellen
Kaufvertrag genommen wurde. Sie ist also unmittelbarerer Inhalt des Kaufvertrages
geworden, und es wird nicht nur indirekt ein Verweis auf eine Unterlage außerhalb des
Vertrages vorgenommen (wie dies beispielsweise bei einem Exposé oder einem
Mietvertrag der Fall ist, was für eine Beschaffenheitsvereinbarung u.U. gleichwohl
ausreichend sein könnte). Die Jahresnettomiete stellt sich zudem durch den Fettdruck als
Essenz der in der Anlage zuvor genannten Einzelangaben der auf die jeweiligen
Wohnungen entfallenden Warmmieten dar und ergibt sich schlüssig aus der Summe der
Bruttomieten abzüglich der Betriebskosten. Unstreitig lagen den Klägern die Mietverträge
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vor. Sie hatten daher in Ziff. V 6 des notariellen
Kaufvertrages einen Einbehalt vom Kaufpreis in Höhe von 10.000,- € bis zur Übergabe
der Mietverträge und Kautionen vereinbart. Die Informationslage der Kläger zu den
Mieteinnahmen beruhte daher allein auf den Angaben in dieser Anlage, was deren
Bedeutung unterstreicht. Soweit die Beklagte die Aussage der Mieterliste lediglich darin
sieht, dass den Klägern die Namen der Mieter und die Lage der Wohnungen hätten
bekannt gegeben werden sollen, wofür auch die Überschrift „Mieterliste Tstraße“ spreche,
so überzeugt dies nicht. Vielmehr nehmen neben dem Namen der Mieter und der Lage der
Wohnungen die einzelnen Mieten in der Anlage eine gleichwertige Stellung ein. Die
Jahresnettomiete als der Betrag, der bei einer fremdvermieteten Immobilie als
Renditeobjekt üblicherweise interessiert, ist zudem, wie ausgeführt, im Fettdruck
hervorgehoben. Gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung spricht auch nicht, dass auf die
Anlage in der Weise in Ziff. V. 6 des notariellen Kaufvertrages Bezug genommen wird, als
es dort heißt „…Eine Kopie der Aufstellung der Mietverhältnisse ist dieser Urkunde als
Anlage beigefügt“. Entgegen der Ansicht des Landgerichts wird weder durch den Begriff
„Kopie“ noch den Begriff „Aufstellung der Mietverhältnisse“ der Eindruck erzeugt, die
Anlage habe in Bezug auf die Mieterträge keine Relevanz bzw. spreche gegen eine
diesbezügliche Vereinbarung. Dadurch dass eine maschinenschriftliche Aufstellung - wie
hier - unterschrieben wird, erhält sie die Bedeutung eines Originals. Die Wahl der Begriffe
„Aufstellung“ oder „Liste“ sind für die Auslegung des Inhalts von untergeordneter
Bedeutung. Die Regelungen unter Ziff. V des notariellen Kaufvertrages sind insgesamt mit
„Weitere Vereinbarungen“ überschrieben, es folgt ein Haftungsausschluss und
Ausnahmen davon. Dieser Kontext spricht gegen eine Unverbindlichkeit der Angaben in
der Mieterliste in Bezug auf die Mieteinnahmen.

Anders als das Landgericht angenommen hat, wird die Aussage zu den Mieterträgen in
der Anlage auch nicht dadurch relativiert, dass der Begriff „BK“ gewählt und der Betrag
von 12.632,- € nicht näher erklärt wird. Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit „BK“
Betriebskosten gemeint sind. Der Umstand, dass die „BK“ als Differenz zwischen der
Jahresmiete Brutto und der Jahresnettomiete aufgeführt sind, erhellt, dass mit „BK“ die
Betriebskosten gemeint sind, die auf die jeweiligen Mieter umgelegt werden. Dass der
Betrag von 12.632,00 € nicht näher aufgeschlüsselt und keinem konkreten
Abrechnungszeitraum zugeordnet ist, ist unschädlich. Denn es ist selbstverständlich, dass
die jeweils aktuellen Zahlen (bei den Betriebskosten also die Zahlen aus der letzten
Jahresnebenkostenabrechnung) gemeint sind. Dass in der Beweisaufnahme nicht geklärt
werden konnte, wie die Zahl von 12.632,00 € in die Aufstellung gelangt ist, insbesondere
das Landgericht sich nicht davon überzeugen konnte, dass die Angabe vom Zeugen L
gegenüber dem Zeugen C mündlich erfolgte, ist nach Auffassung des Senats für die
Bedeutung der Anlage „Mieterliste Tstraße“ irrelevant. Denn jedenfalls steht fest, dass die
genannte Zahl aus der Sphäre des Verkäufers stammt. Entweder hat der Zeuge L sie dem
Zeugen C mündlich mitgeteilt (wie der Zeuge C bekundet hat), oder der Zeuge C hat sie
den ihm vom Zeugen L übergebenen Unterlagen entnommen oder mit Vollmacht der
Beklagten selbst ermittelt (so der eigene Vortrag der Beklagten). Für die Käufer jedenfalls
stellte sich die Zahl, gerade weil sie „krumm“ ist und nicht mit einer „ca.“ Einschränkung
verbunden ist, als rechnerisch ermittelt dar. Die Angaben sind zudem nicht so unklar, dass
es fernliegt, dass sich ein vernünftiger Käufer auf solche Zahlen für seine
Kaufentscheidung verlässt. Dies gilt umso mehr, wenn man die Aussage des Zeugen L
berücksichtigt, nach denen er beim Notartermin in Gegenwart der Kläger geäußert haben
will, er könne die Liste nicht unterschreiben, weil er sie erstmals im Notartermin sehe und
die Zahlen nicht im Kopf habe, worauf er sich bei dem anwesenden Zeugen C
rückversichert habe mit dem Bemerken, er werde ihn in die Haftung nehmen, wenn es
Probleme gebe. Denn dies unterstreicht aus Sicht der Käufer, dass es sich bei der Anlage
gerade nicht um eine laienhaft erstellte ungefähre Schätzung ohne Gewähr handelt,
sondern sie von einem in der Materie kundigen Immobilienmakler für den Verkäufer erstellt
wurde. Dass der Zeuge C von den Klägern beauftragt wurde, die Liste zu erstellen,
behauptet die Beklagte nicht. Vielmehr haben die Kläger unstreitig durch ihren
verstorbenen Vater in einem Gespräch mit dem Zeugen L und dem Makler C um eine
Aufstellung der Mieteinnahmen gebeten, woraufhin sich der Zeuge L mit dem Zeugen C
zusammensetzte und Unterlagen und/oder mündliche Informationen übergab.
b) Eine Haftung der Beklagten ist auch nicht nach § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil
den Klägern die tatsächlich niedrigeren Nettomieten im Zeitpunkt des Kaufvertrages
bekannt gewesen wären. Zwar enthält Ziff. V 6 die Regelung „Miet- und
Pachtverhältnisses sind bekannt und werden übernommen“; sodann folgt der Verweis auf
die „Aufstellung der Mietverhältnisse“ in der fraglichen Anlage. Aus dem weiteren Kontext,
insbesondere der Ziff. V 6 d) des notariellen Kaufvertrages wird aber deutlich, dass sich
die Kenntnis der Käufer bezüglich der Mietverhältnisse auf die Angaben in der „Mieterliste
Tstraße“ beschränkt. Denn nach dieser Bestimmung lagen selbst dem Veräußerer nicht
alle Mietverträge im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor und Unterlagen und Kautionen
wurden seitens des Veräußerers den Erwerbern nicht übergeben. Daher wurde ein
Einbehalt von 10.000,- € vom Kaufpreis vorgenommen. Es ist auch unstreitig, dass die
Kläger die Details der Mietverhältnisse und die einzelnen Miethöhen nicht kannten. Damit
ist die Erklärung in Ziff. V 6 so zu verstehen, dass die in der Anlage genannten
Mietverhältnisse den Käufern bekannt gegeben wurden und übernommen werden.

c) Umstände, nach denen es den Klägern auf die Angabe der Mieterträge ausnahmeweise
nicht angekommen sei, hat die Beklagte nur unsubstantiiert vorgetragen. Soweit die
Beklagte behauptet hat, die Kläger hätten das Objekt wegen Lage und Zustand unbedingt
erwerben wollen, bedeutet dies schon nicht, dass ihnen die Erträge nicht wichtig waren.
Vielmehr sind Lage und Zustand bei einer fremdvermieteten Immobilie Faktoren, die sich
in der Miethöhe widerspiegeln. Soweit die Beklagte für die Motivation der Kläger, das Haus
unabhängig von der Höhe des Mietertrags unbedingt kaufen zu wollen, mit Schriftsatz vom
14.08.2017 Beweis durch Zeugnis des Herrn L angetreten hat, hat dessen Aussage die
Behauptung zudem nicht bestätigt. Vielmehr hat der Zeuge L zu verstehen gegeben, dass
jedenfalls er der „Mieterliste Tstraße“ auch in Bezug auf die Mieterträge Bedeutung
beigemessen hat. Denn er wollte die Anlage zunächst nicht unterschreiben
(„Bauchschmerzen“), sondern hat sich bei dem Zeugen C rückversichert, ob alles seine
Richtigkeit habe. Nach seiner Darstellung hat er dem Zeugen C umfangreiche Unterlagen,
u.a. Kontoauszüge, übergeben; dieser Zeuge sollte auch Nebenkosten ermitteln. Vor
diesem Hintergrund ist die – ohnehin nicht ausreichend substantiierte - Behauptung der
Beklagten, die Mieterliste habe nur der Zusammenstellung der Mieter gedient und sei nur
zu diesem Zweck beim Notar verlesen worden, jedenfalls nicht bewiesen.

Dass die Kläger beim Notar konkret geäußerte hätten, auf die genauen Mieterträge
komme es nicht an, hat die Beklagte ebenfalls nicht bewiesen. Der Zeuge L hat bei seiner
Vernehmung nicht geschildert, dass die Kläger geäußert hätten, die genauen Erträge
seien nicht wichtig, sie bräuchten die Aufstellung nur für die Bank. Vielmehr hat er
angegeben, dass die Kläger seine Äußerungen gegenüber dem Zeugen C, dass er nicht
sagen könne, ob die Liste stimme, mitbekommen hätten; allerdings hätten die „ja nichts
dafür gekonnt“. Die Käuferseite habe ihm mitgeteilt, er müsse das unterschreiben. Dies
spricht dafür, dass es den Klägern auf die Angaben zu den Mieterträgen ankam. Selbst
wenn sie geäußert hätten, die Liste sei (nur) wichtig für die Bank – was der Zeuge L so
nicht geschildert hat - wäre damit zudem nicht die Erklärung der Kläger verbunden, dass
die Höhe der Mieterträge für den Kaufvertragsschluss nicht wichtig war. Im Gegenteil hing
die Finanzierung des Objekts für die Kläger offenbar von der Höhe der Mieterträge und
damit der Rendite ab.

Soweit die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz auf das
Zeugnis der Frau V, auf das sie kurz vor der Beweisaufnahme erster Instanz für diese
Instanz verzichtet hat, zurückkommt, hat die Beklagte schon nicht zu den
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorgetragen. Denn die erneute Benennung eines
Zeugen, auf den in erster Instanz verzichtet wurde, ist neu und nur unter den
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen (Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, §
399 Rz. 2). Zudem hat die Beklagte durch die in der Berufungserwiderung erklärte
allgemeine Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und die Beweisangebote den
Verzicht auf die Zeugin nicht erkennbar widerrufen. Auch in der mündlichen Verhandlung
vor dem Senat, in dem das erstinstanzliche Beweisergebnis erörtert wurde, hat die
Beklagte die Zeugin nicht erneut benannt. Der erneute Beweisantritt ist erst nach dem
Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, was gem. § 296a ZPO verspätet ist. Die
Beweiserhebung durch Vernehmung der Zeugin ist aber auch unabhängig davon nicht
veranlasst. Soweit die Beklagte durch Zeugnis der Frau V unter Beweis stellt, dass der
Zeuge L bei der Kaufvertragsbeurkundung erklärt habe, die Liste sei vom Makler, Herrn C,
erstellt worden und die Beklagte könne für die Richtigkeit keine Gewähr übernehmen,
kann dies als wahr unterstellt werden; denn jedenfalls hat die Vernehmung des Zeugen L
ergeben, dass er sich beim Zeugen C rückversichert hat, ob die Angaben zutreffend sind,
und die Kläger darauf bestanden haben, dass er die Liste unterschreibt. Wenn er dann
unterschreibt, ist damit die Erklärung verbunden, dass er den etwaig vorher erklärten
Vorbehalt aufgibt und für die Richtigkeit einstehen will. Dass die Kläger geäußert hätten,
die Liste diene nur der Glaubhaftmachung gegenüber der Bank, kann ebenfalls als wahr
unterstellt werden, da sich daraus gerade nicht ergibt, dass es den Klägern auf die
Richtigkeit der Angaben zu den Mieteinnahmen nicht ankam. Soweit die Zeugin
Äußerungen des Zeugen L bei den Verhandlungen bestätigen soll, die im Widerspruch zu
den eigenen Angaben des Zeugen L bei seiner Vernehmung stehen, hätte es zudem einer
Erklärung bedurft, dass die Angaben des Zeugen L nicht richtig sind und die Zeugin
andere/bessere Erkenntnisse hat als der die Beklagte bei den Kaufvertragsverhandlungen
vertretende Zeuge L.

d) Soweit Parteien in Ziff. V 1 des notariellen Kaufvertrages die Gewährleistung für
Sachmängel ausgeschlossen haben, gilt dieser Ausschluss nicht für die vereinbarten
Beschaffenheit. Die Erklärungen zu den Nettomieten stellen vielmehr eine (weitere)
Ausnahme (wie auch die in Ziff. V 2 des notariellen Kaufvertrages, nach der eine Haftung
des Verkäufers für die baurechtliche Zulässigkeit der Bebauung besteht) von dem zuvor
bestimmten allgemeinen Haftungsausschluss dar (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom
5.11.2010, V ZR 228/09, juris Rz. 18). Eine nach beiden Seiten interessengerechte
Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und
Gewährleistungsausschluss kann nur dahin vorgenommen werden, dass der
Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für
solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem
Vertrag vorausgesetzte Verwendung bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung
eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und
die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (BGH, Urteil vom 29.11.2006, VIII ZR
92/06, juris Rz. 31).

e) Die Kläger können nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 BGB sog. „kleinen“
Schadenersatz verlangen, d.h. verlangen, so gestellt zu werden, als wenn gehörig erfüllt
worden wäre. Besteht der Mangel darin, dass die Erträge geringer und die Betriebskosten
einer vermieteten Sache höher als im Kaufvertrag vereinbart sind, kann der Käufer die ihm
dadurch entstehenden Mehrkosten von dem Verkäufer als Schadensersatz auch dann
beanspruchen, wenn die Voraussetzungen für eine Minderung nach § 441 Abs. 3 Satz 1
BGB nicht verifiziert werden können (BGH, Urteil vom 5.11.2010, V ZR 228/09, juris Rz.
32; Palandt-Grüneberg, 77. Aufl. § 281 BGB, Rz. 45).

f) Die Kläger können Mindereinnahmen in Höhe von 41.275,34 € ersetzt verlangen. Die
Kläger haben die Mindereinnahmen für die Jahre 2013 bis 2016 schlüssig dargelegt. Die
Kläger haben durch Vorlage der Mietverträge in den Anlagen K 2a – K 2n und die
Zusammenfassung der Angaben in den Tabellen auf den S. 3 und 6 der Klageschrift vom
21.10.2016 dargelegt, wie sich die jeweiligen tatsächlichen Miethöhen im Zeitpunkt des
Abschlusses des Kaufvertrags dargestellt haben. Soweit in zwei der auf S. 6 der
Klageschrift aufgelisteten Mietverhältnisse die Nettomiete nicht mit der in den als Anlagen
K 2a – K 2n vorgelegten Mietverträgen übereinstimmt, haben die Kläger diese Abweichung
in einem Fall damit erklärt, dass eine Mieterhöhung stattgefunden haben müsse, was sich
zugunsten der Beklagten auswirkt. Im Fall des Mieters Haase haben die Kläger die
Nettomiete errechnet, weil im Mietvertrag eine Bruttoinklusivmiete und keine Nettomiete
ausgewiesen ist. Die Höhe der Nettomiete in diesem einen Fall haben sie anhand der
Nebenkostenabrechnung 2013 (Anlage K 4) ermittelt. Soweit die Beklagte diese Anlage K
4 pauschal mit Nichtwissen bestreitet, ist dies unbeachtlich. Denn sie war aufgrund der
von ihr im Jahr 2013 bis zur Übergabe des Objekts bestehenden eigenen
Zahlungsverpflichtung bezüglich der in der Anlage K 4 genannten
Kostenpositionen/Abgaben in der Lage, die Angaben auf Richtigkeit, jedenfalls auf
Plausibilität zu prüfen, so dass ein qualifiziertes Bestreiten erforderlich gewesen wäre.
Soweit die Beklagte den Inhalt der Anlage K 3 bestreitet, ist dies ebenfalls unbeachtlich.
Denn diese Anlage führt nur an, dass auch die Warmmieten andere waren, als in der
Mieterliste ausgewiesen. In der Anlage K 3 sind Beträge aufgeführt, die in etwa den von
der Beklagten für September 2013 noch vereinnahmten und an die Kläger ausgekehrten
Warmmieten entsprechen. Dies verdeutlicht, dass die Beklagte erkennen konnte, dass die
Angaben zu den Warmmieten in der Mieterliste nicht zutreffen, was sich zudem zwanglos
auch daraus ergibt, dass bei den Mietern Erkam und Haase nicht berücksichtigt wurde,
dass in den Mietverträgen noch DM-Beträge und nicht EURO-Beträge genannt sind.

Die Anlage K 6 greift dieselben Beträge wieder auf, die die Situation bei Übergabe der
Kaufsache an die Kläger darstellt und sich aus den vorgelegten Mietverträgen bzw. in zwei
Fällen – wie ausgeführt – aus den zusätzlichen Erklärungen der Kläger ergibt. Auch
insofern ist das pauschale Bestreiten der Beklagten ohne Substanz. Soweit in der Anlage
K 6 ein Fehlbetrag von 14.238 € im Jahr 2013 aufgeführt ist, während die Kläger anhand
der Tabelle auf S. 6 der Klageschrift für 2013 eine Differenz von 13.481,68 € ermittelt
haben, beruht die Abweichung auf einer falschen Addition der Einzelwerte in der Spalte
„Nettomiete“ auf S. 6 der Klageschrift. Da die Addition tatsächlich eine geringere
Nettomiete ergibt, fällt die Differenz zu den Angaben in der Mieterliste höher aus als
13.481,68 €, nämlich 14.120,32 €. Da die Kläger für 2013 aber nur ausgehend von
13.481,68 eine Differenz von 4.493,89 € (für 4 Monate) verlangen, geht der Rechenfehler
zu ihren eigenen Lasten und veranlasst nicht zu einem Abzug von der Klageforderung.

Die Anlagen K 7 bis K 9 stellen die Entwicklung der Mieteinnahmen in Abhängigkeit zu der
Lage bei Kaufvertragsschluss für die Jahre 2014 bis 2016 dar. Daraus geht hervor, dass in
fünf der vierzehn Mieterverhältnisse durch Neuvermietung und damit verbundene oder
allgemeine Mieterhöhungen die Differenz zu den Angaben in der Mieterliste geringer
geworden ist (2014: 13.784 €, 2015: 12.782,02 €, 2016: 10.215,36 €). Mit diesen Angaben
hat sich die Beklagte gar nicht auseinandersetzt. Soweit sie im Schriftsatz vom 26.06.2017
sämtliche Eintragungen in den Anlage K 6, K 7, K 8 und K 9 mit Nichtwissen bestreitet, ist
dies, wie ausgeführt, jedenfalls in Bezug auf die im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses
vorliegende und aus den Mietverträgen abgeleitete Situation unzulässig, im Übrigen
unsubstantiiert. Da sich die Mieterhöhungen zugunsten der Beklagten auswirken, also den
Schaden verringern, wäre es Sache der Beklagten gewesen dazulegen, dass es den
Klägern möglich gewesen wäre, bei Mieterwechsel oder im Rahmen eines
fortbestehenden Mietvertrages höhere Mieten zu erzielen.

2) Der Feststellungsantrag zu Ziff. 3 ist überwiegend begründet. Die Kläger haben ein
Feststellungsinteresse, weil die Schadensentwicklung bei den Mindereinnahmen nicht
abgeschlossen ist. Die Feststellung war lediglich einschränkend – wie aus dem Tenor
ersichtlich - zu fassen und ansonsten die Klage und die Berufung zurückzuweisen. Denn
die Beklagte hat durch Angabe der Jahresnettomiete im Jahr 2013 den Klägern nicht einen
Fortbestand dieses Ertrages für die Zukunft garantiert. Die Nettomiete in der Mieterliste ist
daher in jedem Fall als Bezugsposten für die Differenzberechnung anzusetzen, auch wenn
die Wohnungen, z.B. aufgrund von Mieterwechsel oder Schäden, zwischenzeitlich nicht
vermietbar wären, also Mieten tatsächlich nicht zu erzielen sind. Das Risiko des
Leerstandes können die Kläger mit ihrem Feststellungsantrag nicht auf die Beklagte
abwälzen. Aus der Berechnung der Jahre 2014-2016 geht hervor, dass sie dies auch nicht
beabsichtigen, sondern sich mindestens die im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses aus
den seinerzeit bestehenden Mietverträgen ergebende Nettomiete anrechnen lassen. Da
der Wortlaut des Antrags der Kläger aber weiter gefasst ist, war – wie in der mündlichen
Verhandlung erörtert - eine Einschränkung dergestalt vorzunehmen, dass im Tenor nicht
auf die Differenz zu den für das Objekt „zu erzielenden Mieten“ abgestellt wird, sondern
mindestens auf die bei Kaufvertragsschluss vereinbarten und ggfs. die in der Folgezeit
höher erzielten Mieten.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 61.275,34 €