bereits unmittelbar aus seinem Beschluß vom 29. 5. 1979
(MittBayNot 79, 121). Hält man diese Möglichkeit zur Fassung eines einfachen Gesellschafterbeschlusses in Ausfüllung eines entsprechenden Satzungsvorbehalts zur Gestattung des Selbstkontrahierens für zulässig, so ist diese
Erweiterung der Vertretungsberechtigung des Geschäftsführers der GmbH selbst nur in einem einfachen Gesellschafterbeschluß enthalten. Der Form des § 313 BGB ist
damit nicht genügt. Damit schon erweist sich der Hinweis
auf § 313 BGB als Stütze dafür, daß die nachträgliche
generelle Erlaubnis zum Selbstkontrahieren für einen Geschäftsführer der GmbH satzungsändernde Qualität hat,
als nicht tragfähig.
c) Wenn der BGH (MDR 1970, 398) für die Gestattung des
Selbstkontrahierens durch den Komplementär einer Kommanditgesellschaft bei Schweigen des Gesellschaftsvertrages einen Beschluß der Gesellschafter verlangt, der einer
Mehrheit bedarf, wie sie zur Änderung des Geseilschaftsvertrages erforderlich ist, wird schon daraus ersichtlich, daß
sich mit der Formvorschrift des § 313 BGB die satzungsändernde Qualität einer nachträglichen generellen Gestattung
des Selbstkontrahierens für einen Gesellschafter der
GmbH nicht begründen läßt. Der entsprechende Beschluß
im Rahmen der Kommanditgesellschaft bedarf zwar einer
zur Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlichen
Mehrheit, jedoch keiner Form. In Ansehung des § 313 BGB
kommt jedoch diesem Beschluß im Rahmen der Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu einem entsprechenden Beschluß im Rahmen der GmbH keine andere Qualität zu.
Die Frage der satzungsändernden Qualität eines Gesellschafterbeschlusses ist eine materiell-rechtliche Frage, auch wenn
von ihrer Beantwortung die einzuhaltende Form abhängt. Die
Entscheidung kann deshalb nur im materiellen Recht und
nicht durch Verweisung auf Formvorschriften gefunden werden. Im übrigen sind die Formvorschriften der §§ 53 Abs. 2
Satz 1 GmbHG und des § 313 Satz 1 BGB nicht gleichwertig.
Während die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen
als Tatsachenwahrnehmung formell den Sondervorschriften
der §§ 36 ff BeurkG unterliegt, gelten für die dem § 313 BGB
unterliegenden Rechtsgeschäfte, da sie die Beurkundung von
Willenserklärungen zum Gegenstand haben, die Vorschriften
der §§ 6 ff BeurkG. Auch wenn die Form des § 53 Abs. 2 Satz
1 GmbHG eingehalten ist, ist damit der Form des § 313 Satz 1
BGB noch nicht genügt.
3. Die den Beschluß des BayObLG vom 17. 7. 1980 tragende
Begründung hat im Zusammenwirken mit der im Beschluß vom
29. 5. 1979 vertretenen Auffassung über die Eintragungsfähigkeit der Befugnis der Geschäftsführer zu Insichgeschäften ins
Handelsregister für die notarielle Praxis auch dann Bedeutung,
wenn man - wie hier unter 2.) - die generelle Erweiterung der
Befugnisse des Geschäftsführers einer GmbH auf den
Abschluß von Insichgeschäften nicht dem Formzwang des §
313 BGB unterstellt und deshalb auch nicht anerkennt, daß die
Formvorschrift des § 313 BGB eine tragende Begründung
dafür sein kann, daß die nachträgliche generelle Gestattung
von Insichgeschäften für einen Geschäftsführer einer GmbH
eine (formbedürftige) Satzungsänderung darstellt.
Die Bedeutung dieser Erkenntnis des BayObLG liegt darin,
daß die generelle Befreiung von den Beschränkungen des
§ 181 BGB satzungskonformer Inhalt der (gesetzlichen) Vertretungsmacht des Organs Geschäftsführer wird. Dieser erweiterte Umfang der Organvertretungsbefugnis ist nach entsprechender Eintragung im Handelsregister offenkundig und bezugnahmefähig. Dies gestattet dem das Insichgeschäft eines
Geschäftsführers einer GmbH beurkundenden Notar die VerWeisung auf das Handelsregister. Eine weitere Nachweisung
einer (rechtsgeschäftlichen) Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH auf Insichgeschäfte
ist nicht nötig. Dies hat insbesondere dann Bedeutung, wenn
die Satzung zwar der Gesellschafterversammlung das Recht
eingeräumt hat, einem Geschäftsführer nachträglich generell
die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu
gewähren, der diese Gestattung hernach aussprechende
Gesellschafterbeschluß jedoch formlos gefaßt wird, da ihm ja
satzungsändernde Bedeutung nicht mehr zukommt.
Notar Dr. Rudolf Rausch, Neustadt/Aisch
18. GmbHG § 8 Abs. 1 Ziff. 4; HandwO § 7 Abs. 4 (Anmeldung
einer GmbH, deren Gegenstand die Führung eines Handwerksbetriebes ist)
Die Eintragung einer GmbH In die Handwerksrolle stellt keine
staatliche Genehmigung iSd. § 8 Abs. 1 Ziff. 4 GmbHG dar.
Eine GmbH, die ein Handwerk zu betreiben beabsichtigt,
kann deshalb in das Handelsregister eingetragen werden,
ohne daß es der vorgängigen Eintragung in die Handwerksrolle bedürfte.
(Leitsatz nicht amtlich)
mitgeteilt von Notar Christoph Rehle, Neu-Ulm
Aus dem Tatbestand:
Die Firma A.-GmbH mit dem Sitz in R. ist beim Amtsgericht - Registergericht - R. zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden. Der
Gegenstand des Unternehmens ist mit „Ausbau, Instandhaltung und Renovierung von Gebäuden und alle damit einschlägig zusammenhängenden
Geschäfte" bezeichnet.
Im Gegensatz zur Industrie- und Handelskammer, die gegen eine Eintragung keine Einwände erhoben hat, ist die Handwerkskammer mit Schreiben vom 3. 7. 1978 einer Eintragung entgegentreten und hat geltend
gemacht, es seien die handwerksrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt,
da der geschäftsführende Gesellschafter nicht die Meisterprüfung abgelegt
habe und die Beschäftigung eines handwerksrechtlich verantwortlichen
Betriebsleiters nicht nachgewiesen sei.
Das Amtsgericht hat hierauf dem Geschäftsführer zur Erfüllung der handwerksrechtlichen Voraussetzungen eine bis 31. 12. 1978 verlängerte Frist
gesetzt.
Nach fruchtlosem Fristablauf hat das Amtsgericht —Registergericht— am
25.4. 1978 verfügt, daß die angemeldete Firma in das Handelsregister
einzutragen sei und die Eintragung vollzogen werde, wenn nicht die Handwerkskammer R. bis 15. 5. 1979 Beschwerde erhoben habe.
Mit ihrer am 15. 5. 1979 eingelegten Beschwerde hat die Handwerkskammer geltend gemacht, eine Eintragung sei unzulässig, da ein Verstoß gegen
die öffentlich-rechtlichen Berufszulassungsvorschriften der Handwerksordnung insoweit gegeben sei, als Arbeiten in einem Vollhandwerk ausgeführt
würden.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 25. 6. 1979 die Beschwerde
zurückgewiesen.
Mit ihrer weiteren Beschwerde verfolgt die Handwerkskammer ihr Begehren weiter.
Aus den Gründen:
Die weitere Beschwerde der Handwerkskammer ist gemäß §§
126, 27, 29 Absatz 1 Satz 3 FGG zulässig. In der Sache hat das
Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der §§
27 FGG, 550, 551 ZPO beruht.
Das Landgericht führt aus, der Eintragung der Anmeldeyin in das
Handelsregister stünden die öffentlich-rechtlichen Vorschriften
der Handwerksordnung nicht entgegen. Für die Eintragung eines
Handwerksbetriebs in das Handelsregister sei die vorgängige
Eintragung in der Handwerksrolle nicht Voraussetzung. Gemäß
§ 7 HGB seien für die Eintragung in das Handelsregister allein
handelsrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich. Der im vorliegenMittBayNot 1980 Heft 5 173

den Fall beabsichtigten Eintragung stehe auch nicht § 8 Absatz 1
Ziffer 4 GmbH-Gesetz entgegen. Danach sei zwar die Eintragung
einer GmbH in das Handelsregister dann zu versagen, wenn der
Gegenstand des Unternehmens einer staatlichen Genehmigung
bedürfe und die Genehmigungsurkunde der Anmeldung nicht
beigefügt sei. Das Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrolle für die Ausübung eines Handwerks sei aber nicht einer
staatlichen Genehmigung in diesem Sinne gleichzusetzen.
Diese Ausführungen sind rechtsfehlerfrei. Zu Recht geht das
Landgericht davon aus, daß weder aus der Sondervorschrift des
§ 8 Absatz 1 Ziffer 4 GmbH-Gesetz (zur Sondervorschrift: Schlegelberger, HGB 5. Aufl. 1973, § 7 Rdnr. 4; Brüggemann, HGB 3.
Aufl.-1967, § 7 Anm. 3; Groschuff JW 1936, 1228) noch aus den
allgemein zu § 7 HGB entwickelten Grundsätzen das Erfordernis
der vorgängigen Eintragung der GmbH in die Handwerksrolle
folgt. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, das Landgericht habe § 8 Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz unrichtig
angewendet, greift nicht durch, insbesondere ist weder die Entstehungsgeschichte des GmbH-Gesetzes noch der Topos „Einheit der Rechtsordnung" geeignet, die Eintragung in der Handwerksrolle einer staatlichen Genehmigung im Sinne des § 8
Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz gleichzusetzen.
Gemäß § 7 Absatz 4 Handwerksordnung wird eine juristische
Person in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter den entsprechenden Voraussetzungen genügt. Nach herrschender Meinung ist hierbei Voraussetzung, daß die juristische
Person als solche existent geworden ist. Bei einer GmbH kann
daher nicht'die Gründungsgesellschaft eingetragen werden, vielmehr bedarf es im Hinblick auf § 11 Absatz 1 GmbH-Gesetz der
vorgängigen Eintragung der GmbH in das Handelsregister (Eyermann/Fröhler/Honig, HandwO 3. Aufl. 1973, § 7 Rdnr. 11 m.w.H.;
Fröhler, Zur Eintragung in die Handwerksrolle, 1969, 32; vgl. KG
JFG 18, 87, 88). Die Eintragung ins Handelsregister kann somit
nicht von der vorgängigen Eintragung in die Handwerksrolle
abhängig gemacht werden (Scholz/Emmerich, aaO., § 8 Rdnr. 5;
Hachenburg/Ulmer, § Rdnr. 12).
Zudem regelt § 8 Absatz 1 Ziffer 4 GmbH-Gesetz den Fall, daß
der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedarf. Die Eintragung in die Handwerksrolle ist dagegen
nur Voraussetzung für den selbständigen Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe. Die Eintragung in die Handwerksrolle betrifft somit nur die spätere Ausübung des Handwerksbetriebs (Scholz/Emmerich, aaO.; Hachenburg/Ulmer, aaO.; LG
Regensburg BB 1972, 853).
Diese aus dem Wortlaut der Vorschriften folgenden Argumente
werden unterstützt durch die eingeschränkte Funktion des Handelsregisters, die in § 7 HGB ihren Niederschlag gefunden hat.
Das Handelsregister ist lediglich ein öffentlich zugängliches Verzeichnis der tatsächlich betriebenen kaufmännischen Unternehmen; es hat nicht die Aufgabe, dem eingetragenen Unternehmen
den Anschein des Rechtmäßigen zu verleihen. Über die gewerberechtliche Zulässigkeit des Betriebs macht daher das Handelsregister grundsätzlich keine Aussage (Brüggemann, aaO. § 7 Anm.
4; Schlegelberger/Hildebrandt, aaO. § 7 Rdnr. 3; Full, Handwerker als Gesellschafter in Personengesellschaften, DNotZ 1957,
628, 643; KG NJW 1958, 1827, 1828; OLG Oldenburg BB 1957,
416; OLG Celle BB 1972, 145). Ob eine Ausnahme dann zu
machen ist, wenn es sich um ein evidentes und darüber hinaus
nicht behebbares Hindernis handelt, bedarf im vorliegenden Fall
keiner Entscheidung (so zu § 7 HGB, Schlegelberger/Hildebrandt,
aaO., § 7 Rdnr. 4 cc vgl. auch Baumbach/Duden, HGB 21. Aufl.
1974, § 7 Anm. A für den Fall der klaren und nicht alsbald
behebbaren Unzulässigkeit des Gewerbes).
Würde die Frage, ob eine GmbH zulässigerweise in das Handelsregister eingetragen wird, beziehungsweise ob die Eintragung
möglicherweise zu löschen ist, (vgl. zur Beseitigung unrichtiger
und unrichtig gewordener Eintragungen § 142 FGG; im einzelnen
Baumbach/Duden, aaO. § 8 Anm. 6) davon abhängig gemacht,
ob die Gesellschaft die handwerksrechtlichen Voraussetzungen
im Sinne der §§ 1,7 HandwO erfüllt, würde in das Handelsregister
eine seinem Verlautbarungszweck nicht gerecht werdende
Rechtsunsicherheit getragen. Das für die GmbH gemäß § 7
Absatz 4 HandwO geltende Betriebsleiterprinzip läßt mannigfaltige Gestaltungsmöglichkeiten zu, wobei die Entscheidung darüber, ob jeweils die Voraussetzungen des § 7 Absatz 4 HandwO
erfüllt beziehungsweise noch erfüllt sind, die besonderen
Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere auch die
Eigenart des jeweiligen Handwerkszweiges zu berücksichtigen
hat (vgl. den Überblick über die Rechtsprechung bei Fröhler/
Danneck, Das Berufszulassungsrecht der Handwerksordnung,
1971, 62/63). Derartige Umstände zu prüfen kann jedoch nicht
Aufgabe des Registerrichters sein. Der Argumentationsgesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung (vgl. hierzu Schlegelberger/
Hildebrandt, aaO., § 7 Rdnr. 1 in Auseinandersetzung mit von
Gierke) ist nicht geeignet, diese durch das positive Recht angeordnete Funktionsverteilung zwischen Registerrichter und Verwaltungsbehörde mit den jeweils eigenständigen Prüfungspflichten und Rechtsmittelverfahren rückgängig zu machen. Mit Recht
wird daher darauf hingewiesen, daß „nicht der Registerrichter den
Wegbereiter für die Reinhaltung des Gewerbezweiges von vorschriftswidrig betriebenen Unternehmungen zu machen habe,
sondern dies vielmehr Aufgabe der Verwaltungsbehörde sei (so
Brüggemann, aaO., § 7 Anm. 4). Entgegen einer mit dem Gedanken der Einheit der Rechtsordnung argumentierenden Mindermeinung (AG Göppingen BB 1974, 903 m.w.N.) kann daher im
vorliegenden Falle weder aus § 7 HGB noch der hierzu speziellen
Vorschrift des § 8 Absatz 1 Nummer 4 GmbH-Gesetz ein Eintragungshindernis hergeleitet werden (so im Ergebnis neben den
bereits Genannten auch: Jansen, FGG 2. Aufl. 1970, § 125 Rdnr.
26; vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 11. Aufl. 1978, § 127 Rdnr. 3
und vor § 125 Rdnr. 31).
19. FGG § 129 (Zum Antragsrecht des Notars)
Der Notar, der den Gesellschaftsvertrag einer GmbH beurkundet hat, ist gern. § 129 FGG berechtigt, die darin enthaltene Vertretungsregelung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
(Leitsatz nicht amtlich)
LG Weiden, Beschluß, vom 11. 6. 1980 - 3 T 294/80 - mitgeteilt
von Notar Friedrich Schmidt, Bayreuth
Aus dem Tatbestand:
Einer der beiden Geschäftsführer der H.-GmbH ist Herr M.. Bei Gründung
der Gesellschaft war beschlossen worden, daß Herr M. als Geschäftsführer
von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Eine Eintragung dieser
Befreiung im Handelsregister war bislang noch nicht erfolgt. Mit Schreiben
vom 5.5.1980 beantragte Notar A., der seinerzeit den Gesellschaftsvertrag
beurkundet hatte, beim Registergericht B. gern. § 129 FGG die Eintragung
der Befreiung von § 181 BGB hinsichtlich des Geschäftsführers M. in das
Handelsregister. Mit Zwischenverfügung vom 15.5. 1980 beanstandete
das Registergericht B, daß die durch Schreiben vom 5. 5. 1980 angemeldete Eintragung nicht durch die Anmeldepflichtigen in notariell beglaubigter
Form erfolgt sei. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Notars A.. Der
Registerrichter hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Aus den Gründen:
Die zulässige Beschwerde erweist sich auch als begründet.
Nach § 129 FGG gilt der Notar als ermächtigt, im Namen des zur
Anmeldung Verpflichteten die Eintragung zu beantragen, wenn
die zur Eintragung erforderliche Erklärung von ihm beurkundet
oder beglaubigt worden ist.
MittBayNot 1980 Heft 5