letzte Aktualisierung: 28.3.2025
BGH, Beschl. v. 26.2.2025 – IV ZB 37/24

GNotKG § 29 Nr. 1
Unerkannt geschäftsunfähiger Auftraggeber; Verpflichtung zur Zahlung von Notarkosten;
keine Anwendung von §§ 104 ff. BGB auf Aufträge an einen Notar

Ein – für den Notar nicht erkennbar – geschäftsunfähiger Auftraggeber ist unabhängig von der Art
der notariellen Tätigkeit zur Zahlung der Notarkosten verpflichtet. Die Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit
in §§ 104 ff. BGB sind auf Aufträge an einen Notar weder unmittelbar noch entsprechend
anwendbar.

Gründe:

I. Im August 2021 suchte die geschäftsunfähige Beteiligte zu 1 (im
Folgenden: Beteiligte) den Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Notar) auf, weil
sie beabsichtigte, ihren ehemaligen Bankberater zu adoptieren und zum
Alleinerben einzusetzen sowie ihm eine umfassende Vollmacht zu erteilen.
Der Notar beriet die Beteiligte in mehreren Terminen. Nachdem diese
ihm im September 2021 mitgeteilt hatte, von dem Vorhaben Abstand genommen
zu haben, erteilte der Notar die Kostenberechnung vom
6. Dezember 2021 über 3.531,32 €, in der er eine 0,5 Beratungsgebühr
gemäß Nr. 24201 i.V.m. Nr. 24200 KV GNotKG aus einem Geschäftswert
von 3.600.000 € ansetzte.

Auf Antrag der Beteiligten hat das Landgericht mit Beschluss vom
8. Juni 2022 die Kostenberechnung aufgehoben. Dagegen hat der Notar
Beschwerde eingelegt. Im Beschwerdeverfahren hat er eine Kostenberechnung
vom 6. September 2022 über 3.531,32 EUR vorgelegt, in der er
eine 0,5 Gebühr für die vorzeitige Beendigung des Beurkundungsverfahrens
gemäß Nr. 21301 KV GNotKG angesetzt hat. Er hat beantragt, unter
Aufhebung des landgerichtlichen Beschlusses den Antrag der Antragstellerin
zurückzuweisen, hilfsweise auf eine 0,5 Gebühr nach Nr. 21300
i.V.m. Nr. 21301 KV GNotKG zu erkennen. Das Kammergericht hat die
Beschwerde zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Notars.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der
Sache an das Beschwerdegericht.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in
FamRZ 2024, 1714 veröffentlicht ist, ist der Ansicht, dass der Notar Zahlung
der zunächst berechneten Beratungsgebühr gemäß Nr. 24201
KV GNotKG nicht verlangen kann, weil die Beteiligte geschäftsunfähig im
Sinne von § 104 Nr. 2 BGB und der erteilte Beratungsauftrag entsprechend
dem Rechtsgedanken des § 105 Abs. 1 BGB nichtig waren. Nicht anders
sei jedoch zu entscheiden, hätte sie sich von vornherein mit einem konkreten
Beurkundungswunsch an den Notar gewandt. Denn auch der Erhebung
einer danach in Betracht kommenden Gebühr für die vorzeitige Beendigung
des Beurkundungsverfahrens gemäß Nr. 21301 KV GNotKG
stehe ihre Geschäftsunfähigkeit entgegen. Eine Kostenhaftung des unerkannt
Geschäftsunfähigen gegenüber einem Notar scheide in entsprechender
Anwendung der Schutzvorschriften der §§ 104 ff. BGB auch dann
aus, wenn der Notar zu seinem Tätigwerden gemäß § 15 BNotO verpflichtet
sei. Es sei allgemein anerkannt, dass - soweit keine spezielle öffentlich-
rechtliche Regelung eingreife - die §§ 104 ff. BGB im öffentlichen
Recht analog anwendbar seien.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dem Notar steht ein
Gebührenanspruch gegen die Beteiligte zu.

a) Grundlage dieses Notarkostenprüfungsverfahrens ist die Kostenberechnung
des Notars vom 6. Dezember 2021. Der Notar hat diese Rechnung
nicht durch eine neue Kostenberechnung ersetzt, was im Beschwerdeverfahren
noch möglich gewesen wäre (vgl. BGH,
Beschluss vom 23. Oktober 2008 - V ZB 89/08, RNotZ 2009, 107 Rn. 11),
sondern mit der Vorlage der Kostenberechnung vom 6. September 2022
nur seinen Kostenanspruch für dieselbe Tätigkeit und in gleicher Höhe
hilfsweise auf den Gebührentatbestand Nr. 21300 i.V.m. Nr. 21301 KV
GNotKG stützen wollen.

b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine Kostenhaftung der
Beteiligten aus § 29 Nr. 1 GNotKG abgelehnt. Ein - für den Notar nicht
erkennbar - geschäftsunfähiger Auftraggeber ist zur Zahlung der Notarkosten
verpflichtet.

aa) Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur geht
davon aus, dass eine unerkannt geschäftsunfähige Person jedenfalls dann
die Kosten zu tragen hat, wenn sie den Notar mit einer Beurkundung beauftragt
hat, da der Notar diese Tätigkeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO
nicht ohne ausreichenden Grund verweigern darf (vgl. OLG Frankfurt,
Beschluss vom 30. März 2017 - 20 W 391/15, juris Rn. 20 - obiter dictum;
jeweils zu § 2 Nr. 1 KostO: OLG München ZEV 2012, 109 [juris Rn. 10];
OLG Köln RNotZ 2001, 56, 57 f.; BayObLG MittBayNot 1991, 177 [juris
Rn. 9 f.]; OLG Stuttgart Die Justiz 1990, 24; KG MDR 1978, 1030; KG
DNotZ 1977, 500 [juris Rn. 13 f.]; OLG Frankfurt KostRspr KostO § 2
Nr. 17; LG Köln RNotZ 2005, 244 [juris Rn. 24]; Korintenberg/Gläser,
GNotKG 22. Aufl. § 29 Rn. 7; Leiß in Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes
Kostenrecht 3. Aufl. § 29 GNotKG Rn. 8; Neie in Bormann/Diehn/
Sommerfeldt, GNotKG 4. Aufl. § 29 Rn. 8; BeckOK-BNotO/Sander, § 17
Rn. 32 [Stand: 1. August 2024]; BeckOK-Kostenrecht/Toussaint, § 29
GNotKG Rn. 6 [Stand: 1. Oktober 2024]; Rohs/Wedewer/Wudy, GNotKG
§ 29 Rn. 36 [Stand: Juni 2024]). Eine darüberhinausgehende Meinung
nimmt eine Kostenhaftung für jede Tätigkeit des Notars an (vgl. Genske in
Renner/ Otto/Heinze, Leipziger Gerichts- und Notarkosten-Kommentar
4. Aufl. § 29 Rn. 8 ff.; Otto, NotBZ 2024, 454, 457). Eine andere Ansicht
wendet dagegen die §§ 104 ff. BGB entsprechend auf den Notarauftrag an
und lehnt daher jede Kostenhaftung des Geschäftsunfähigen ab (Lappe in
Korintenberg, KostO 18. Aufl. § 2 Rn. 28).

bb) Die zweitgenannte Ansicht trifft zu. Die Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit
in §§ 104 ff. BGB sind auf Aufträge an einen Notar weder
unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

(1) Nach § 29 Nr. 1 GNotKG ist Kostenschuldner, wer dem Notar
den Auftrag erteilt oder den Antrag gestellt hat. Unter dem Begriff des
Auftrags ist jedes an den Notar gerichtete Ansuchen zu verstehen, das auf
die Vornahme einer notariellen Amtstätigkeit gerichtet ist (vgl. BGH,
Beschluss vom 19. Januar 2017 - V ZB 79/16, DNotZ 2017, 394 Rn. 6).
Einen Auftrag, zu einem Testament, einer Adoption und einer Vorsorgevollmachtserteilung
zumindest beraten zu werden, hat die Beteiligte dem
Notar nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts jedenfalls erteilt;
ob sich dieses Ansinnen bereits auf eine Beurkundung richtete, kann hier
offenbleiben.

(2) Die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit in §§ 104 ff. BGB
sind auf den Auftrag an einen Notar nicht unmittelbar anwendbar, weil es
sich dabei nicht um eine privatrechtliche Willenserklärung des Auftraggebers
handelt. Der Notar nimmt seine Amtsgeschäfte aufgrund seiner
Eigenschaft als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem
Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wahr (§ 1 BNotO); das Rechtsverhältnis,
in dem er zu den Beteiligten steht, ist - obwohl das Gesetz in § 19
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO vom "Auftraggeber" des Notars spricht
- kein privatrechtlicher Vertrag (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2024
- V ZB 63/22, ZEV 2024, 323 Rn. 16; Urteil vom 13. Juli 1989
III ZR 64/88, BGHZ 108, 268, 269 [juris Rn. 11]). Dies gilt nicht nur für
die Urkundstätigkeit, sondern ebenso für die Amtstätigkeit im Sinne der
§§ 23, 24 BNotO, d.h. auch für die "sonstigen Betreuungsgeschäfte" (vgl.
BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 aaO). Der Auftrag im Sinne von § 29 Nr. 1
GNotKG ist daher eine Verfahrenshandlung (vgl. BGH, Beschluss vom
19. Januar 2017 - V ZB 79/16, DNotZ 2017, 394 Rn. 12) und der Kostenanspruch
des Notars ist öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BGH, Urteil vom
13. Juli 1989 aaO).

(3) Auch aus dem Verfahrensrecht ergibt sich nicht, dass der Notarauftrag
als Verfahrenshandlung wegen einer Geschäftsunfähigkeit des
Auftraggebers unwirksam wäre und keinen Gebührenanspruch begründen
könnte. Auf die Verfahrensfähigkeit des Auftraggebers kommt es in diesem
Zusammenhang nicht an. Der Anwendungsbereich der für gerichtliche
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Regelung zur Verfahrensfähigkeit
in § 9 Abs. 1 FamFG, die unter anderem auf die Geschäftsfähigkeit
nach bürgerlichem Recht verweist, umfasst nach § 1 FamFG
nicht das notarielle Verfahren. Aber auch eine entsprechende Anwendung
der Regelung führte nicht zur Unwirksamkeit des Auftrags. Der Auftrag an
den Notar wirkt als verfahrenseinleitende Handlung wie ein Antrag an das
Gericht; auch kostenrechtlich sind diese gleichgestellt, § 4 GNotKG. Ein
Prozessrechtsverhältnis wird allein durch die Erhebung der Klage begründet,
und zwar unabhängig davon, ob die Parteien prozessfähig sind (vgl.
BGH, Beschluss vom 4. März 1993 - V ZB 5/93, BGHZ 121, 397, 399 [juris
Rn. 10]). Im gerichtlichen Verfahren wird daher die Klage einer Partei,
deren Prozessunfähigkeit festgestellt wurde, nicht rückwirkend unwirksam,
sondern als unzulässig abgewiesen (vgl. BGH, Urteil vom
4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122, 126 f. [juris Rn. 19 f.]).
Die Kostenregeln gelten dabei auch zu Lasten des Prozessunfähigen (vgl.
BGH, Beschluss vom 4. März 1993 aaO). Diesen Grundsätzen zur Entscheidungshaftung
entspricht die Veranlasserhaftung des geschäftsunfähigen
Auftraggebers.

(4) Eine analoge Anwendung der §§ 104 ff. BGB auf den Notarauftrag
kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das
Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende
Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar
ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden
kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich
von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der
herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis
gekommen (Senatsbeschluss vom 24. Juli 2024 - IV ZB 8/23,
ErbR 2024, 935 Rn. 9).

Hier fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. § 29
Nr. 1 GNotKG übernimmt den Grundsatz der Antragstellerhaftung bzw.
Auftraggeberhaftung aus § 2 Nr. 1 KostO, der für Gerichtsverfahren und
Notarauftrag (§ 141 KostO) gleichermaßen galt (vgl. BT-Drucks.17/11471,
S. 162). Eine inhaltliche Änderung der früheren Regelung, nach der die
Kosten schuldet, wer die Tätigkeit "veranlasst" hat, war daher nicht beabsichtigt.
Obwohl vor Erlass des GNotKG am 23. Juli 2013 die zur Kostenordnung
ergangene Rechtsprechung, die eine Kostenhaftung des unerkannt
geschäftsunfähigen Auftraggebers annahm (vgl. OLG München
ZEV 2012, 109 [juris Rn. 10]; OLG Köln RNotZ 2001, 56, 57 f.; BayObLG
MittBayNot 1991, 177 [juris Rn. 9 f.]; OLG Stuttgart Die Justiz 1990, 24 f.;
KG DNotZ 1977, 500 [juris Rn. 13 f.]; OLG Frankfurt KostRspr KostO § 2
Nr. 17; LG Köln RNotZ 2005, 244 [juris Rn. 24]), bekannt war, sah der
Gesetzgeber keinen Anlass, eine entsprechende Ausnahme zugunsten
Geschäftsunfähiger anzuordnen (vgl. Leiß in Schneider/Volpert/Fölsch,
Gesamtes Kostenrecht 3. Aufl. § 29 GNotKG Rn. 8).

Darüber hinaus sind auch die Situation des Geschäftsunfähigen, der
vor Verpflichtungen durch privatrechtliche Willenserklärungen geschützt
werden soll, und die des geschäftsunfähigen Auftraggebers eines Notars
nicht miteinander vergleichbar. Nach den §§ 104 ff. BGB soll der Schutz
Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger Vorrang vor den Interessen
des Rechtsverkehrs haben, sodass dem Vertragspartner das Risiko
der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zugewiesen wird. Die
Rechtsunsicherheit, die sich aus der Unklarheit über die Geschäftsfähigkeit
des Vertragspartners ergeben kann, ist nach der Wertung des Gesetzes
hinzunehmen (BGH, Urteil vom 21. April 2015 - XI ZR 234/14,
BGHZ 205, 90 Rn. 19). Der Notar dagegen gehört nicht zum Rechtsverkehr
in diesem Sinne, sondern wird als Amtsträger zur Erbringung einer
öffentlich-rechtlichen Leistung in Anspruch genommen. Dabei soll, wie
§ 11 Abs. 1 BeurkG zeigt, der Notar nach Erteilung eines Auftrags - bereits
als Teil seiner Amtstätigkeit - prüfen, ob einem Beteiligten die erforderliche
Geschäftsfähigkeit fehlt, wenn dafür ein Anlass besteht. Erst die Überzeugung
des Notars vom Fehlen der Geschäftsfähigkeit soll nach § 11 Abs. 1
Satz 1 BeurkG zur Ablehnung einer Beurkundung führen. Das notarielle
Verfahren wird damit, in der Regel nachdem bereits kostenpflichtige Leistungen
erbracht wurden, beendet. Der Einleitung des Verfahrens steht die
mögliche Geschäftsunfähigkeit jedoch nicht entgegen.

(5) Der Charakter des Notarauftrags als Verfahrenshandlung, die
eine Tätigkeit als Amtsträger veranlasst, umfasst nicht nur die Urkundstätigkeit,
sondern auch die sonstige Betreuung auf dem Gebiet vorsorgender
Rechtspflege nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli
1989 - III ZR 64/88, BGHZ 108, 268, 269 [juris Rn. 11]) und damit auch
die Beratung der Beteiligten. Die fehlende Anwendbarkeit der §§ 104 ff.
BGB beruht nicht darauf, dass der Notar zu bestimmten Tätigkeiten verpflichtet
ist, sondern darauf, dass das Kostenschuldverhältnis ohne Mitwirkung
des Notars ohne weiteres zustande kommt (vgl. Otto, NotBZ 2024,
454, 457). Zwischen der Urkundstätigkeit, die nach § 15 Abs. 1 Satz 1
BNotO nicht ohne ausreichenden Grund verweigert werden kann, und
einer Beratung, deren Ablehnung im pflichtgemäßen Ermessen des Notars
steht (vgl. Frenz/Miermeister/Hertel, BNotO 6. Aufl. § 24 Rn. 9), besteht
daher für die Kostenhaftung eines geschäftsunfähigen Auftraggebers kein
durchgreifender Unterschied.

c) Der Gebührenanspruch ist nicht erloschen und auch für eine
Nichterhebung der Gebühren besteht kein Anlass.

aa) Der Gebührenanspruch des Notars ist nicht nach § 21 Abs. 1
Satz 1 GNotKG wegen unrichtiger Sachbehandlung entfallen. Eine unrichtige
Sachbehandlung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 GNotKG liegt vor,
wenn dem Notar ein offen zutage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche
Normen materiell- oder verfahrensrechtlicher Art oder ein offensichtliches
Versehen unterlaufen ist sowie dann, wenn der Notar von mehreren
gleich sicheren Gestaltungsmöglichkeiten die teurere wählt (vgl.
BGH, Beschluss vom 19. April 2023 - XII ZB 234/22, FamRZ 2023, 1148
Rn. 14 m.w.N.). Dies könnte in Betracht kommen, wenn der Notar bereits
bei Auftragserteilung die Geschäftsunfähigkeit erkannte oder hätte erkennen
müssen und dennoch das Verfahren weiterführte. Anhaltspunkte für
eine solche Erkennbarkeit sind hier aber weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
Das Beschwerdegericht hat die Beteiligte als unerkannt geschäftsunfähig
angesehen.

bb) Die Beteiligte konnte gegen den Kostenanspruch des Notars
auch nicht wirksam mit einer Gegenforderung auf Schadensersatz wegen
Amtspflichtverletzung nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO aufrechnen, wie sie
dies hilfsweise geltend gemacht hat. Ob der Tatsachenvortrag der Beteiligten
zutrifft, demzufolge der Rechtsanwalt, der sie in einem Betreuungsverfahren
vertreten habe, in einer Bürogemeinschaft mit dem Notar tätig
sei, kann dabei offenbleiben, da auch unter Zugrundelegung dieses Vortrags
keine Amtspflichtverletzung wegen eines Verstoßes gegen das Mitwirkungsverbot
nach § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG in Betracht kommt. Falls
bereits ein Beurkundungsverfahren eingeleitet gewesen sein sollte, wäre
jedenfalls die Beurkundung des Testaments, der Adoptionserklärungen
oder der Vorsorgevollmacht der Beteiligten nicht dieselbe Angelegenheit
wie das Betreuungsverfahren gewesen, mit dem der Rechtsanwalt befasst
war. Der Begriff "derselben Angelegenheit" bedeutet, dass sich die außernotarielle
Tätigkeit und das notarielle Urkundsgeschäft auf einen einheitlichen
Lebenssachverhalt beziehen müssen (BGH, Beschluss vom
26. November 2012 - NotSt (Brfg) 2/12, DNotZ 2013, 310 Rn. 9). Die
notarielle Amtshandlung der Beurkundung eines Testaments, einer Adoptionserklärung
oder einer Vorsorgevollmacht betrifft aber nicht dieselben
Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten der Beteiligten, die bereits Gegenstand
der Tätigkeit des Rechtsanwalts im Betreuungsverfahren waren.
Die Rechtssituation der Beteiligten in einem Betreuungsverfahren wird
durch die künftige Beurkundung der hier in Rede stehenden Erklärungen
nicht unmittelbar berührt.

III. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, da es für die Höhe des
Gebührenanspruchs noch tatsächlicher Feststellungen zum Geschäftswert
bedarf. Der Notar ist für die Berechnung des Geschäftswerts aufgrund
der Angaben der unerkannt geschäftsunfähigen Beteiligten bei der Auftragserteilung
von einem Vermögen in Höhe von 1.800.000 € , davon ca.
1 Mio. € Bargeld und Schmuck, ausgegangen, während die Beteiligte in
den Vorinstanzen ihr Vermögen mit höchstens 1.050.000 €, davon
250.000 € Geldvermögen, beziffert und sich auf eine Finanzaufstellung
ihrer Bank vom 17. März 2022 in Höhe von etwa 290.000 € sowie "offene
Rechnungen in fünfstelliger Höhe" berufen hat. Dazu wird das Beschwerdegericht
die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.
1