letzte Aktualisierung: 06.08.2020
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.5.2020 – 3 Wx 64/20

BGB §§ 883 Abs. 1, 2301 Abs. 1
Keine Vormerkungsfähigkeit gegenseitiger Zuwendungsversprechen auf den Todesfall

Ein Anspruch aus einem Schenkungsversprechen unter der Bedingung, dass der Beschenkte den
Schenker überlebt, ist zu Lebzeiten des Schenkers nicht vormerkbar. (Leitsatz der DNotIRedaktion)

Gründe:

I.
Die Beteiligten sind Miteigentümer zu je ½-Anteil des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes. Mit notarieller
Urkunde vom 15. Oktober 2019 vereinbarten sie unter der Überschrift „Gegenseitiges entgeltliches
Zuwendungsversprechen auf den Todesfall“ die Verpflichtung, jeweils ihren hälftigen Miteigentumsanteil auf den
jeweils anderen zu übertragen. Die Pflicht stehe unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Übertragende
versterbe und der Erwerber den Übertragenden überlebe. Die Pflicht sei auflösend bedingt durch den Erwerb des
anderen Miteigentumsanteils und durch die Erklärung des Rücktritts durch den anderen Beteiligten. Die
Übertragung erfolge im Wege des entgeltlichen Rechtsgeschäfts und außerhalb der Formen des Erbrechts. Zur
Sicherung des jeweiligen Übertragungsanspruchs bewilligten beide Beteiligten Eigentumsvormerkungen zu
Lasten ihres jeweiligen Eigentumsanteils und beantragten deren Eintragung im Grundbuch.

Mit Zwischenverfügung vom 25. Oktober 2019 wies das Grundbuchamt darauf hin, dass die vereinbarten
Ansprüche nicht vormerkungsfähig seien, da nach den getroffenen Vereinbarungen der Rücktritt ohne Angaben
von Gründen möglich sei. Ein Anspruch sei aber nur dann vormerkungsfähig, wenn eine Bindungswirkung
gegeben sei, die nicht mehr von einer im freien Belieben des Verpflichteten stehenden Willenserklärung abhänge.
Mit weiterer notarieller Urkunde vom 12. November 2019 trafen die Beteiligten ergänzende Vereinbarungen zu
dem ihnen jeweils vorbehaltenen Rücktrittsrecht. Unter anderem müsse der Rücktrittserklärung ein Schreiben
beiliegen, in dem einer der Beteiligten dem anderen das Zerstrittensein angezeigt habe; seit dem in dem
Schriftstück genannten Datum bis zur Rücktrittserklärung müssten mindestens 10 Jahre verstrichen sein. Mit
Zugang des Rücktritts träten zugleich die auflösenden Bedingungen über das Übertragungsversprechen beider
Beteiligten ein.

Mit Beschluss vom 13. Januar 2020 hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Die
vereinbarten Ansprüche seien mangels ausreichender Bindungswirkung nicht vormerkungsfähig. Vereinbart seien
gegenseitige Zuwendungsversprechungen auf den Todesfall. Die Erfüllung liege allein in der Person des
Verpflichteten, des Vorversterbenden. Er habe sich nicht endgültig zur Leistung verpflichtet und er sei nicht
gehindert, seinen Anteil anderweitig zu veräußern. Zudem könne er die Bindungswirkung einseitig durch Rücktritt
beseitigen. Der Rücktritt des Berechtigten hebe die Bindungswirkung für dessen Übertragungsversprechen als
Verpflichtetem auf.

Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde vom 12. Februar 2020. Sie meinen, ausreichend für
die Vormerkungsfähigkeit eines bedingten Anspruchs sei, dass – sofern er im Belieben des Schuldners stehe –
die an die Bedingung geknüpfte Rechtsfolge unabhängig von seinem Willen eintrete. Das sei hier der Fall.
Würden die beantragten Vormerkungen eingetragen, könne der jeweils Verpflichtete zwar seinen Anteil
anderweitig veräußern, ihn indes nicht mehr lastenfrei übertragen. Schließlich handele es sich vorliegend nicht
um ein Schenkungsversprechen auf den Todesfall, sondern um ein objektiv entgeltliches Rechtsgeschäft, welches
der erstverstorbene Beteiligte auf dessen Ableben hin zu erfüllen habe.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf mit
weiterem Beschluss vom 7. April 2020 zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.
Die gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 GBO statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten ist
dem Senat aufgrund der vom Grundbuchamt mit weiterem Beschluss vom 7. April 2020 erklärten Nichtabhilfe zur
Entscheidung angefallen, vgl. § 75 GBO.

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg. Das Grundbuchamt hat die Vormerkungsfähigkeit der zwischen
den Beteiligten vereinbarten Übertragungsansprüche im Ergebnis zu Recht verneint. Bereits wegen der zwischen
den Beteiligten vereinbarten Überlebensbedingung sind die Übertragungsansprüche nicht vormerkbar.
Das Grundbuchamt hat vor Eintragung einer Vormerkung zu prüfen, ob ein vormerkungsfähiger Anspruch vorliegt
(Demharter, GBO, 31. Aufl. 2018, Anhang zu § 44 Rn. 87). Nach § 883 Abs. 1 BGB ist vormerkungsfähig nur ein
schuldrechtlicher Anspruch auf Einräumung, Änderung oder Aufhebung eines im Grundbuch eintragungsfähigen
dinglichen Rechts (Satz 1); ebenfalls durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden kann auch ein
bedingter oder künftiger Anspruch (Satz 2).

Nach den zwischen den Beteiligten in der notariellen Urkunde vom 15. Oktober 2019 getroffenen Vereinbarungen
sind die wechselseitigen Ansprüche auf Übertragung des dem anderen jeweils zustehenden Miteigentumsanteils
am verfahrensgegenständlichen Grundbesitz von zwei Bedingungen abhängig, nämlich zum einen von der
Bedingung, dass der Übertragende verstirbt und der Erwerber ihn überlebt, und zum anderen von der Bedingung,
diese ergänzt in der notariellen Vereinbarung vom 12. November 2019, dass ein Rücktritt des anderen Beteiligten
nicht erfolgt. Bei der erstgenannten Bedingung handelt es sich um eine aufschiebende Bedingung, sog.
Überlebensbedingung; die zweitgenannte Bedingung ist eine auflösende Bedingung.

Bedingte Ansprüche – gleiches gilt für künftige Ansprüche – genießen nur dann Vormerkungsschutz, wenn für die
künftige Gestaltung des Anspruchs nicht lediglich eine bloße mehr oder weniger aussichtsreiche tatsächliche
Möglichkeit besteht, sondern bereits eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage
(Rechtsboden) vorhanden ist. In der Regel bietet auch ein bedingt abgeschlossenes Rechtsgeschäft den
erforderlichen sicheren Rechtsboden für das künftige Wirksamwerden des darin begründeten Anspruchs (BGH
NJW 2002, 2461, 2462 m.w.N.; vgl. auch: Palandt-Herrler, BGB, 78. Aufl. 2019, § 883 Rn. 16, mit weiteren
Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dieser Grundsatz gilt indes – insbesondere angesichts der Vielzahl der
möglichen Bedingungsinhalte (vgl. hierzu Münchener Kommentar/Kohler, BGB, 8. Aufl. 2020, § 883 Rn. 26
m.w.N.) – nicht uneingeschränkt und es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob der bedingt vereinbarte Anspruch
vormerkbar ist.

Wird – wie hier – eine Überlebensbedingung vereinbart, kann es sich um eine aufschiebende Bedingung für den
vorzumerkenden Anspruch handeln. Soll der Anspruch nicht schon gegenüber dem derzeitigen Inhaber des
Grundeigentums oder des Rechts an einem Grundstück bestehen, sondern nur gegenüber den Erben des
derzeitigen Inhabers des betroffenen Rechts, wird eine Vormerkung überwiegend für unzulässig gehalten. Es
handelt sich dann um einen erbrechtlichen Anspruch. Sog. Erbfallschulden, die erst im Augenblick des Erbfalls
entstehen, können nach ganz überwiegend vertretener Auffassung aus mehreren Gründen zu Lebzeiten des
Erblassers nicht durch Eintragung einer Vormerkung gesichert werden. Zum einen steht dem das sog.
Identitätsgebot entgegen (Staudinger/Kesseler, BGB, Neubearbeitung 2020, § 883 Rn. 81 ff.; Münchener
Kommentar/Kohler, a.a.O., § 883 Rn. 32 für das Vermächtnis). Danach ist ein Anspruch nur dann im Grundbuch
vormerkbar, wenn er sich gegen den von der Eintragung der Vormerkung betroffenen Rechtsinhaber richtet.
Schuldner des Anspruchs muss derjenige sein, der bei der Eintragung der Vormerkung der Eigentümer des von
ihr betroffenen Grundstücks ist (Demharter, a.a.O., Anhang zu § 44 Rn. 97 f.; Staudinger/Kesseler, a.a.O., § 883,
Rn. 74 ff.; Palandt/Herrler, a.a.O., § 883 Rn. 13; jeweils mit weiteren Nachweisen). Zum anderen wird die
Eintragung einer Vormerkung für einen erbrechtlichen Anspruch mit dem Argument verneint, dass der Erblasser
nicht gehindert sei, zu Lebzeiten noch über sein Vermögen zu verfügen (vgl. BGH NJW 1954, 633 ff. für das
Vermächtnis; OLG Hamm NJW-RR 2000, 1389 ff. für ein Schenkungsversprechen von Todes wegen; BayObLG
FGPrax 2002, 151 f. für ein Schenkungsversprechen von Todes wegen; Senat FGPrax 2003, 110 für einen
Erbverzichtsvertrag; Palandt-Herrler, a.a.O., § 883 Rn. 18).

Um eine Erbfallschuld handelt es sich auch beim Schenkungsversprechen auf den Todesfall, § 2301 Abs. 1 Satz
1 BGB. Ein unter § 2301 BGB fallendes Rechtsgeschäft liegt dann vor, wenn der Erblasser eine Schenkung
verspricht, die unter der Bedingung steht, dass der Beschenkte ihn - den Erblasser als Schenkendem – überlebt.
Es besteht dann zu Lebzeiten des Schenkers kein Anspruch des Beschenkten auf Übereignung, eine gesicherte
Rechtsposition oder ein Anwartschaftsrecht erlangt der Beschenkte aus dem Versprechen nicht (Münchener
Kommentar/Musielak, a.a.O., § 2301 Rn. 14). Ein Anspruch entsteht erst mit dem Erbfall und nur dann, wenn der
Beschenkte diesen Zeitpunkt erlebt. Handelt es sich bei dem zugewandten Gegenstand um einen
Einzelgegenstand, wird die Zuwendung als Vermächtnis behandelt und ist gemäß § 2147 BGB vom Erben zu
erfüllen (BeckOGK/Gomille, BGB, Stand: 1. Oktober 2019, § 2301 Rn. 45; Palandt-Weidlich, a.a.O., § 2301 Rn.
7). Der Anspruch aus einem solchen Schenkungsversprechen unter Überlebensbedingung ist zu Lebzeiten des
Schenkers nach überwiegend vertretener Auffassung nicht vormerkbar (BayObLG, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.;
Staudinger/Kesseler, a.a.O., § 883 Rn. 83; Ermann/Artz, BGB, 15. Aufl. 2017, § 883 Rn. 20, 20a; a.A.: Münchener
Kommentar/Kohler, a.a.O., § 883 Rn. 33, der ohne nähere Begründung die Vormerkungsfähigkeit des Anspruchs
aus § 2301 Abs. 1 BGB bejaht; dagegen verneint Kohler in Rn. 32 die Vormerkungsfähigkeit eines
Vermächtnisanspruchs). Von der herrschenden Auffassung abzuweichen, sieht der Senat keinen Anlass.
Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze kommt die Eintragung der von den Beteiligten bewilligten
Vormerkungen für die vereinbarten Übertragungsansprüche wegen der von ihnen vereinbarten
Überlebensbedingung, bis zu deren Eintritt die Übertragungsansprüche aufgeschoben sein sollen, nicht in
Betracht. Bei den zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen handelt es sich um gegenseitige
Zuwendungsversprechen auf den Todesfall im Sinne von § 2301 BGB.

Ob sich ein Rechtsgeschäft als Schenkungsversprechen von Todes wegen gemäß § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB
erweist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Auch dann, wenn eine Überlebensbedingung vereinbart ist,
kommt neben dem Verständnis der Vereinbarungen als Schenkungsversprechen von Todes wegen auch ein
Schenkungsversprechen unter Lebenden in Betracht; auf letzteres finden die Vorschriften der §§ 516 ff. BGB
Anwendung. Entscheidend für die Ermittlung des von den Parteien Gewollten ist der durch Auslegung gemäß §
133 BGB zu ermittelnde individuelle Wille der Beteiligten (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

Die Auslegung der hier zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen führt zur Anwendung von § 2301
Abs. 1 Satz 1 BGB.

Unzweifelhaft haben die Beteiligten eine Überlebensbedingung vereinbart, denn die Übertragung des jeweiligen
Eigentumsanteils auf den jeweils anderen Beteiligten soll unter der aufschiebenden Bedingung stehen, dass der
Erwerber den Übertragenden überlebt. Diese Bedingung haben die Beteiligten in der notariellen Urkunde vom 15.
Oktober 2019 auch ausdrücklich als „echte Überlebensbedingung“ bezeichnet.

Entgegen der von den Beteiligten unter Bezugnahme auf Krauß (Vermögensnachfolge in der Praxis, 5. Aufl.
2018, Rn. 283) vertretenen Auffassung handelt es sich bei der vereinbarten Pflicht zur Übertragung ihres
Miteigentumsanteils auf den jeweils anderen um Schenkungsversprechen, nämlich um unentgeltliche
Zuwendungen von Grundeigentum. Ohne Relevanz ist insofern, dass die Schenkungsversprechen jeweils
wechselseitig abgegeben worden sind. In dem Moment nämlich, in dem einer der Beteiligten stirbt und die
Bedingung für das von ihm erteilte Übertragungsversprechen eintritt, kann er aus der mit dem anderen Beteiligten
geschlossenen Vereinbarung denknotwendig (mangels Erlebens) keine Zuwendung mehr erhalten. Es liegt
vielmehr in der Natur der Sache, dass nur eines der beiden Schenkungsversprechen zum Tragen kommen kann.
Für jeden der Beteiligten besteht aufgrund der getroffenen Vereinbarungen lediglich die Chance, im Falle des
eigenen Überlebens den anderen Miteigentumsanteil zu erlangen, ohne hierfür ein Entgelt oder eine andere
Gegenleistung an den Zuerstversterbenden erbringen zu müssen. Eine im Rechtssinn beachtliche Gegenleistung,
infolge derer das Geschäft als entgeltlich zu bewerten sein könnte, ist das nicht. Im übrigen gilt, dass die Parteien
eines Vertrages allein durch ihre Wortwahl – hier die Bezeichnung der Vereinbarung als entgeltliches
Zuwendungsversprechen und die Vereinbarung als Vermögensnachfolge außerhalb der Formen des Erbrechts –
nicht die rechtliche Bewertung vertraglicher Vereinbarungen vorgeben können. Entscheidend ist vielmehr der
durch Auslegung ermittelte übereinstimmende Wille der Parteien; insbesondere ist Zweck der Regelung des §
2301 BGB die Vermeidung einer Umgehung zwingender erbrechtlicher Vorschriften (Palandt-Weidlich, a.a.O., §
2301 Rn. 2; bei der von Krauß, a.a.O., vertretenen Auffassung handelt es sich - soweit ersichtlich - um eine
Einzelmeinung, auch Krauß verweist in Rn. 284 und 294 darauf, dass die Frage der Entgeltlichkeit eines
gegenseitigen Zuwendungsversprechens auf den Todesfall bislang in der Rechtsprechung nicht geklärt sei).
Zu vergegenwärtigen bleibt, und auch das rechtfertigt die Anwendung von § 2301 BGB, dass die Pflicht zur
Übertragung des Miteigentumsanteils nicht von dem jeweils verpflichteten Beteiligten, sondern von dessen Erben
zu erfüllen sein wird. Es handelt sich nicht um eine schon in der Person des Schenkenden begründete
Verpflichtung, deren Fälligkeit nur auf seinen Tod aufgeschoben ist (Schenkung unter Lebenden), sondern um
eine Erbfallschuld, die erst mit dem Erbfall als eigene Schuld in der Person des Erben entsteht. So haben die
Beteiligten in der notariellen Urkunde vom 15. Oktober 2019 lediglich die Pflicht zur Übertragung vereinbart und
das Überleben des Erwerbers ausdrücklich als „aufschiebende Bedingung“ bezeichnet. Mit anderen Worten soll
die schuldrechtliche Pflicht zur Übertragung aufschiebend bedingt auf den Tod des Übertragenden sein. Einen
Übertragungsanspruch, der erst mit dem Tod eines der Beteiligten fällig wird, haben sie hingegen nicht formuliert.
Erweisen sich somit im Ergebnis die vereinbarten Pflichten eines jeden Beteiligten zur Übertragung seines
Miteigentumsanteils an den jeweils anderen Beteiligten als Schenkungsversprechen von Todes wegen, die dem
Anwendungsbereich von § 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB unterfallen, und begründet die Vereinbarung vom 15. Oktober
2019 Pflichten, die erst mit dem Erbfall entstehen, sind diese Ansprüche nicht durch Vormerkungen sicherbar,
denn es fehlt die erforderliche Identität zwischen den derzeitigen Eigentümern – die Beteiligten – des jeweils
betroffenen Grundbesitzes und den (späteren) Schuldnern – die Erben der Beteiligten – der Ansprüche auf
Übertragung des jeweiligen Grundbesitzes.

Hindert demnach schon die zwischen den Beteiligten vereinbarte Überlebensbedingung im Sinne von § 2301
BGB die Eintragung der Vormerkungen, kann es offen bleiben, welche Konsequenzen sich aus dem weiter
vereinbarten Rücktrittsrecht als auflösender Bedingung für die Übertragungsverpflichtungen für die Frage der
Vormerkungsfähigkeit der Ansprüche ergeben. Ob es sich insofern um eine im Rahmen von § 883 BGB zulässige
Zufalls- oder Potestativbedingung oder um eine einer Vormerkung entgegenstehende, dem Schuldner
eingeräumte Wollensbedingung handelt (vgl. zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten einer
Bedingung: Münchener Kommentar/Kohler, a.a.O., § 883 Rn. 26 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung.

III.
Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich. Dass die Beteiligten die Kosten ihres erfolglos gebliebenen
Rechtsmittels zur tragen haben, ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung in §§ 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 GNotKG.
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 61, 36 Abs. 1 GNotKG. Ausgegangen ist der
Senat zunächst vom Wert der verfahrensgegenständlichen Wohnung und hat sich dabei an dem mit 42.000,- €
bezifferten Verkehrswert orientiert, der im Rahmen der Zwangsversteigerung der Wohnung im Jahr 2007
festgesetzt wurde. Mit Blick auf die zwischenzeitliche Preisentwicklung auf dem Immobilienmarkt hat der Senat
den Wert des Grundbesitzes mit 60.000,- € veranschlagt und das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten an der
Eintragung der Vormerkungen mit 10.000,- € je Vormerkung bemessen.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO.