letzte Aktualisierung: 19.5.2022
BGH, Urt. v. 25.1.2022 – II ZR 50/20

GmbHG §§ 43, 46
Geltendmachung von Ansprüchen aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen Fremdgeschäftsführer

Ein Gesellschafter einer GmbH kann Ansprüche der Gesellschaft aus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen
ihren Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht im eigenen Namen geltend machen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten zu 1 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung des Klägers.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Revisionsverfahren von Bedeutung, ausgeführt:
Der Kläger könne im Wege der actio pro socio Schadensersatzansprüche
der G. GmbH i. L. gegen den Beklagten zu 1 geltend machen.
Eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 8 GmbHG habe es hierzu nicht
bedurft. Ein solcher Beschluss sei zum einen entbehrlich gewesen, weil die Gesellschaft
liquidiert worden sei und seit 2012 keine Geschäftstätigkeit mehr entfaltet
habe. Eine Beschlussfassung wäre außerdem eine sinnlose Förmelei gewesen,
weil der Beklagte zu 1 als damaliger Geschäftsführer oder Prokurist anderer
Gesellschaften aus dem Konzern der Beklagten zu 2 in deren Lager stehe
und mit einer Beschlussfassung im Sinne des Klägers angesichts der Mehrheitsverhältnisse
nicht zu rechnen gewesen wäre. Der Beklagte zu 1 sei der Gesellschaft
auch zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe seine Geschäftsführerpflichten
bei Durchführung der Exportgeschäfte verletzt, indem er als Gegenleistung
für die Fleischlieferungen die Abtretung nicht werthaltiger Forderungen
akzeptiert habe.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Zulässigkeit der zugunsten der
G. GmbH i. L. erhobenen Klage bejaht.

1. Für die im eigenen Namen erhobene Klage fehlt dem Kläger die Prozessführungsbefugnis.
Die Prozessführungsbefugnis ist eine Prozessvoraussetzung,
die in jeder Lage des Verfahrens und auch in der Revisionsinstanz vorliegen
muss (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, ZIP 2018, 276
Rn. 9 f.).

2. Ein Gesellschafter einer GmbH kann Ansprüche der Gesellschaft aus
§ 43 Abs. 2 GmbHG gegen ihren Fremdgeschäftsführer grundsätzlich nicht im
eigenen Namen geltend machen.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger seine
Klagebefugnis nicht auf eine actio pro socio stützen, weil der Beklagte zu 1 nicht
Gesellschafter der G. GmbH i.L. ist.

aa) Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung (BGH,
Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 224/02, ZIP 2004, 1708) betrifft die von der
Zulässigkeit der actio pro socio zu unterscheidende organisationsrechtliche
Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Geltendmachungsbeschluss nach
§ 46 Nr. 8 GmbHG entbehrlich ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 1982
- II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203, 1204; Urteil vom 4. Februar 1991 - II ZR 246/89,
ZIP 1991, 583; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321).
bb) Als actio pro socio wird die Geltendmachung eines Anspruchs aus
dem Gesellschaftsverhältnis durch einen Gesellschafter im eigenen Namen gegen
einen Mitgesellschafter auf Leistung an die Gesellschaft bezeichnet. Die Befugnis
wurzelt im Gesellschaftsverhältnis und ist Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts
des Gesellschafters (BGH, Beschluss vom 26. April 2010 - II ZR 69/09,
ZIP 2010, 1232 Rn. 3; Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16, ZIP 2018,
276 Rn. 11; Urteil vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 10
mwN). Aufgrund dieser besonderen gesellschaftsrechtlichen Beziehung kann ein
Gesellschafter einen Mitgesellschafter im Interesse der Gesellschaft in Anspruch
nehmen. Das Gesellschaftsverhältnis vermittelt ihm diese Befugnis aber grundsätzlich
nicht gegen Personen, zu denen nur die Gesellschaft in einer Sonderrechtsbeziehung
steht (BGH, Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004,
804, 805).

Auch der Gesellschafter einer GmbH ist bei grundsätzlichem Vorrang der
inneren Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen
berechtigt, einen Mitgesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht
auf Leistung an die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, Urteil
vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 21; Urteil vom 28. Juni 1982
- II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203; Urteil vom 14. Mai 1990 - II ZR 185/89, WM 1990,
1240; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321). Auch
kann in der Verletzung der Organpflichten eines Gesellschafter-Geschäftsführers
zugleich eine Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht liegen (vgl. BGH,
Urteil vom 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240; Urteil vom
29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321).

cc) Die dem Gesellschafter hiernach zukommende Klagebefugnis erstreckt
sich jedoch grundsätzlich nicht auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer,
der nicht auch Gesellschafter der GmbH ist. Ein Gesellschafter ist im Allgemeinen
nicht befugt, den Schaden, den ein Dritter, der nicht in einer gesellschaftsrechtlichen
Sonderbeziehung zu ihm steht, der GmbH zugefügt hat, als
eigenen geltend zu machen (actio pro societate; BGH, Urteil vom 28. Juni 1982
- II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203; Urteil vom 19. Dezember 2017 - II ZR 255/16,
ZIP 2018, 276 Rn. 14 ff.). Dies gilt auch für den Schaden, den der dem Gesellschafter
nicht durch eine solche Sonderbeziehung verbundene Fremdgeschäftsführer
verursacht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982,
1203; im Ergebnis - mit teils unterschiedlicher Akzentuierung - ebenso OLG
München, GmbHR 2013, 714; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 98;
MünchHdbGesR/Böhm, 5. Aufl., § 31 Rn. 34; Ebbing in Michalski/Heidinger/
Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 14 Rn. 101; Fastrich in Noack/Servatius/
Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 13 Rn. 38; Kumkar, NZG 2020, 1012, 1016 f.; Lutz,
NZG 2015, 424, 427; MünchKommGmbHG/Merkt, 4. Aufl., § 13 Rn. 335; Pentz
in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 129; Saenger in
Saenger/Inhester, GmbHG, 4. Aufl., § 13 Rn. 77; Weller/Discher in Bork/Schäfer,
GmbHG, 4. Aufl., § 13 Rn. 23; Wicke, GmbHG, 4. Aufl., § 13 Rn. 23; Zöllner,
ZGR 1988, 392, 408 f.).

b) Ein Ausnahmefall, in dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
im Personengesellschaftsrecht die Gesellschafterklage gegen einen
dritten Gesellschaftsschuldner zulässig ist, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht gegeben. Es kann daher auf sich beruhen, ob diese Rechtsprechung
auch auf die GmbH anzuwenden und auf den Fremdgeschäftsführer
zu erstrecken ist.

aa) Der einzelne Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
kann allerdings immer dann eine Gesellschaftsforderung einklagen, wenn er an
der Geltendmachung ein berechtigtes Interesse hat, die anderen Gesellschafter
die Einziehung der Forderung aus gesellschaftswidrigen Gründen verweigern
und zudem der verklagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen
Verhalten beteiligt ist. Den klagenden Gesellschafter in einem solchen Fall auf
den umständlichen Weg zu verweisen, zunächst die anderen Gesellschafter auf
Mitwirkung an der Geltendmachung der Forderung zu verklagen, wäre bei Beteiligung
des Beklagten am gesellschaftswidrigen Verhalten ein unnötiger Umweg
(BGH, Urteil vom 10. Januar 1963 - II ZR 95/61, BGHZ 39, 14, 16 f.; Urteil vom
30. Oktober 1987 - V ZR 174/86, BGHZ 102, 152, 154 f.; Urteil vom 19. Juni 2008
- III ZR 46/06, ZIP 2008, 1582 Rn. 37; Urteil vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 52/20,
ZIP 2021, 1913 Rn. 38).

bb) Eine Beteiligung des Beklagten zu 1 an dem behaupteten gesellschaftswidrigen
Verhalten der Mehrheitsgesellschafterin, der Beklagten zu 2, ihn
nicht wegen der unzureichenden Besicherung der Schweinefleischlieferungen
haftbar zu machen, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Ebenso
wenig hat es beurkundet, dass der Kläger dahingehenden Vortrag gehalten hat
(§ 314 ZPO). Die pauschale Feststellung allein, dass der Beklagte zu 1 im Lager
der Zweitbeklagten gestanden habe, erfüllt den Beteiligungstatbestand nicht.

c) Eine Öffnung der Gesellschafterklage für Ansprüche der Gesellschaft
gegen den Fremdgeschäftsführer im Allgemeinen ist auch nicht angezeigt.

aa) Die Zulässigkeit einer Gesellschafterklage gegen den Fremdgeschäftsführer
lässt sich nicht mit einer treuhänderischen Sonderrechtsbeziehung
(Raiser in Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, 3. Aufl., § 14 Rn. 69; ders.,
ZHR 1989, 1, 12 f.) oder organstreitähnlichen Binnenbeziehung (v. Gerkan,
ZGR 1988, 441, 448 f.) zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer begründen.
Der Fremdgeschäftsführer ist als Gesellschaftsorgan allein der Gesellschaft gegenüber
treupflichtig (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80,
BGHZ 83, 122, 134, für AG; Urteil vom 12. März 1990 - II ZR 179/89, BGHZ 100,
323, 334, für Verein; Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl., § 43 Rn. 35; MünchKomm-
GmbHG/Fleischer, 3. Aufl., § 43 Rn. 157; BeckOK GmbHG/Pöschke,
Stand: 1. August 2021, § 43 Rn. 397; Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 43
Rn. 178; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408). Die Zuständigkeit der Gesellschafter für
Bestellung und Anstellung des Geschäftsführers nach § 46 Nr. 5 GmbHG führt
zu keiner rechtlichen Bindung an den einzelnen Gesellschafter (aA Bochmann,
GmbHR 2018, 289, 294 f.). Ansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer
mögen auch als Sozialansprüche bezeichnet werden (Scholz/K. Schmidt,
GmbHG, 12. Aufl., § 46 Rn. 161; ders., JZ 2018, 365, für GmbH & Co. KG), ohne
dass mit dieser begrifflichen Festlegung etwas über die Reichweite des mitgliedschaftlichen
Klagerechts des Gesellschafters zugunsten der Gesellschaft ausgesagt
wird. Die Gesellschafterklage dient auch nicht dazu, Gleichbehandlung zwischen
verklagbaren Gesellschafter-Geschäftsführern mit Fremdgeschäftsführern
herzustellen (aA Grunewald, Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft
und der GmbH, 1990, S. 90; Grunewald, Enforcement im Gesellschaftsund
Kapitalmarktrecht, 2015, S. 209, 221; Lönner, Die actio pro socio im Recht
der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S. 213).

bb) Aus § 148 AktG lässt sich für die Gesellschafterklage gegen den
Fremdgeschäftsführer nichts gewinnen (aA Scholz/Verse, GmbHG, 12. Aufl.,
§ 43 Rn. 363; ders., in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 14 GmbHG Rn. 124;
ders., Festschrift Schneider, 2011, S. 1325, 1334; Werner, GmbHR 2017, 849,
853; Krieger, VGR Jahrestagung 1998, S. 111, 122 f., für § 147 AktG aF). Die
Vorschrift ist auf die Aktiengesellschaft zugeschnitten und schließt außerhalb
ihres Anwendungsbereichs eine actio pro socio im Aktienrecht aus (statt vieler
Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 148 Rn. 2; Grigoleit/Rachlitz, AktG, 2. Aufl., § 148
Rn. 4; jeweils mwN). Sie kann schon deshalb kein Argument dafür liefern, die
Gesellschafterklage im GmbH-Recht unter Verzicht auf ihre Anwendungsvoraussetzungen
gegen die Geschäftsleitung zuzulassen. Die Gesellschafter einer
GmbH sind zudem nicht in vergleichbarer Weise schutzbedürftig wie die Aktionäre,
da jene über deutlich stärkere Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte
verfügen als die Aktionäre (BGH, Urteil vom 8. Januar 2019 - II ZR 364/18,
BGHZ 220, 354 Rn. 28).

cc) Die Öffnung der Gesellschafterklage für Ansprüche gegen den Fremdgeschäftsführer
ist in rechtsformvergleichender Perspektive auch sonst nicht veranlasst.
Das am 1. Januar 2024 in Kraft tretende Gesetz zur Modernisierung des
Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz
- MoPeG) vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3436) lässt mit § 715b Abs. 1
Satz 2 BGB zwar zu, dass jeder Gesellschafter einen Anspruch der Gesellschaft
gegen einen Dritten geltend machen kann, wenn es der dazu berufene geschäftsführungsbefugte
Gesellschafter pflichtwidrig unterlässt und der Dritte an dem
pflichtwidrigen Unterlassen mitwirkte oder es kannte. Der Gesetzgeber will mit
dieser Regelung aber lediglich an die vom Bundesgerichtshof bereits aufgestellten
Rechtsgrundsätze anknüpfen (RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des
Personengesellschaftsrechts, BT-Drucks.19/27635, S. 155 und oben b)). Für die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts erhält der durch die Rechtsprechung bereits
bestimmte Anwendungsbereich der Gesellschafterklage dadurch eine gesetzliche
Ausformulierung (vgl. Bachmann, NJW 2021, 3073, 3076; Fleischer,
DStR 2021, 430, 436; K. Schmidt, ZHR 2021, 16, 35). Das mag durchaus als
Beitrag zur Institutionenbildung verstanden werden, der aber jedenfalls nicht für
eine weitergehende Zulassung der Gesellschafterklage gegen Fremdgeschäftsführer
im GmbH-Recht spricht (vgl. Fleischer, ZGR-Sonderheft 23, 2020, 1, 20
und 26).

dd) Mehr Gewicht haben die für die Einbeziehung des Fremdgeschäftsführers
in die Gesellschafterklage angeführten Effektivitäts- und Praktikabilitätserwägungen
(etwa Bäcker, GmbH-Steuerpraxis 2021, 74, 77; Banerja, Die
Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S. 190; Bayer in Lutter/
Hommelhoff, 20. Aufl., § 13 Rn. 53; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner
Streitigkeiten, 2005, S. 143; Wiedemann, GesR I, § 8 IV 1, S. 462; Ziemons
in Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung,
3. Aufl., § 22 Rn. 95). Mit der dem einzelnen Gesellschafter nach dieser Auffassung
im Interesse effektiver Anspruchsdurchsetzung zuzubilligenden Klagekompetenz
geht allerdings zwangsläufig die Entwertung der Kompetenzen der Gesellschafterversammlung
nach § 46 Nr. 8 Var. 1 GmbHG einher, die gute Gründe
dafür haben mag, von der Verfolgung vermeintlicher, fragwürdiger und sogar
zweifelsfreier Ansprüche gegen den Fremdgeschäftsführer abzusehen. § 46
Nr. 8 Var. 1 GmbHG macht die Verfolgung derartiger Ansprüche von einem Beschluss
der Gesellschafter abhängig, weil dem obersten Gesellschaftsorgan
überlassen werden soll, ob ein Geschäftsführer wegen einer Pflichtverletzung belangt
und die damit verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse
trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen
Wirkung in Kauf genommen werden soll (BGH, Urteil vom 20. November 1958
- II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 224/02,
ZIP 2004, 1709, 1710).

Daher ist es vorzugswürdig, den Streit, ob die Anspruchsverfolgung im
wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt oder ihm widerspricht, zwischen
den Gesellschaftern auszutragen. Weigert sich die Gesellschafterversammlung,
einen Anspruch gegen den Fremdgeschäftsführer zu verfolgen, kann
jeder Gesellschafter die Rechtsverfolgung durch Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage
erzwingen (vgl. Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbHG,
23. Aufl., § 43 Rn. 74; Kowalski, ZIP 1995, 1315, 1316 f.; Kumkar, NZG 2020,
1012, 1016 f.; Lutz, NZG 2015, 424, 427). Mit der Anfechtungsklage und der
positiven Beschlussfeststellungsklage kann ein die Rechtsverfolgung billigender
Beschluss der Gesellschafterversammlung erreicht (§ 46 Nr. 8 Var. 1 GmbHG)
und ein besonderer Vertreter zur Durchsetzung des Anspruchs gegen den
Fremdgeschäftsführer bestellt werden (§ 46 Nr. 8 Var. 2 GmbHG). Durch die Bestellung
eines besonderen Vertreters kann sichergestellt werden, dass der Anspruch
mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (vgl. BGH, Urteil vom
30. November 2021 - II ZR 8/21 unter 2. a) bb), zVb in BGHZ). Diese Möglichkeit
ist jedem Gesellschafter insbesondere dann eröffnet, wenn die Stimmabgabe gegen
die Inanspruchnahme des Fremdgeschäftsführers missbräuchlich ist (vgl.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 1983 - II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 329 f.).
Soweit hingegen auch Vertreter der Auffassung, die die Gesellschafterklage
gegen den Fremdgeschäftsführer zulassen wollen, hierfür grundsätzlich an
dem Erfordernis eines Geltendmachungsbeschlusses festhalten (etwa Bayer in
Lutter/Hommelhoff, 20. Aufl., § 13 Rn. 55; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl.,
§ 46 Rn. 161; Schwab, Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten,
2005, S. 144), büßt die Gesellschafterklage ihren prozessökonomischen Vorteil
gegenüber der Gesellschaftsklage ein, weil im Streitfall ebenfalls zwei Prozesse
erforderlich werden. Wird die klageweise Erwirkung eines solchen Beschlusses,
wie bei der Gesellschafterklage gegen einen Gesellschafter denkbar (BGH, Urteil
vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81, ZIP 1982, 1203, 1204; Urteil vom 4. Februar
1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991, 583; Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03,
ZIP 2005, 320, 321), im Einzelfall als unzumutbarer Umweg und deshalb als entbehrlich
angesehen (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, 20. Aufl., § 13 Rn. 55;
Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl., § 46 Rn. 161), begegnet dies wiederum
dem Bedenken, dass der Streit über die Anspruchsverfolgung bei der Klage gegen
den Fremdgeschäftsführer dem Regelungskonzept des § 46 Nr. 8 Var. 1
GmbHG zuwider nicht zwischen den Gesellschaftern ausgetragen werden
würde.

Der Minderheitsgesellschafter kann zudem, wenn die Gesellschaftermehrheit
es treuwidrig unterlässt, Ansprüche der Gesellschaft geltend zu machen,
Schadensersatz im Wege der actio pro socio gegen die Mehrheitsgesellschafter
geltend machen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15; Urteil
vom 14. Mai 1990 - II ZR 125/89, WM 1990, 1240, 1241).

Danach noch verbleibende Erschwernisse gegenüber der gegen das
Organ gerichteten Direktklage rechtfertigen sich grundsätzlich daraus, dass jeder
Gesellschafter die Mitgliedschaft und das sie vermittelnde Klagerecht bereits mit
den sich aus der gesellschaftsrechtlichen Binnenverfassung ergebenden
Beschränkungen seiner Mitgliedschaftsrechte erworben hat (Kowalski, ZIP 1995,
1315, 1316 f.).

ee) Ob Fallgestaltungen denkbar sind, in denen die Rechtsverfolgung über
die Verbindung von Anfechtungs- und positiver Beschlussfeststellungsklage hinter
den Erfordernissen effektiven Rechtsschutzes zurückbleibt und dem Gesellschafter
deshalb die Klage gegen den Fremdgeschäftsführer eröffnet ist, ist hier
nicht zu entscheiden. Ein solcher Fall liegt nicht vor.
III. Das Berufungsurteil ist danach im Umfang der Revisionszulassung aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden,
da sie zur Endentscheidung reif ist (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).