DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 11033R
letzte Aktualisierung: 16.5.2012
OLG München, 26.3.2012 - 34 Wx 199/11
BGB §§ 181, 883, 2205; GBO §§ 19, 22
Geltung des § 181 BGB bei Bewilligungen gem. § 19 GBO; Unrichtigkeitsnachweis bei
Vormerkungslöschung; Möglichkeit der „Aufladung“
1. Das Verbot des Insichgeschäfts gilt auch für die Bewilligung des Testamentsvollstreckers
zur Löschung von Rechten der Erben an seinem Grundstück. (amtlicher Leitsatz)
2. Zum Unrichtigkeitsnachweis bei möglicherweise "wiederaufgeladenen" Rückauflassungsvormerkungen. (amtlicher Leitsatz)
3. Die Möglichkeit einer Wiederaufladung der Vormerkung (und damit das Scheitern des Unrichtigkeitsnachweises) kann nur dann außer Acht bleiben, wenn es sich um eine rein theoretische Möglichkeit handelt (vorliegend verneint). (Leitsatz der DNotI-Redaktion)
4. Vgl. OLG Hamm DNotZ 2011, 691; OLG Schleswig FGPrax 2011, 72; OLG Frankfurt,
13.04.2011, 20 W 126/11; OLG Stuttgart, 20.03.2012, 8 W 98/12. (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Tenor
I. Auf die Beschwerde des Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts
Starnberg - Grundbuchamt - vom 15. März 2011 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses
vom 19. April 2011 insoweit aufgehoben, als dem Beteiligten unter Fristsetzung aufgegeben
wird, die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (Vorlage des Zeugnisses in
Ausfertigung, Erklärung zur möglichen Schmälerung des Nachlasses) nachzuweisen.
II. Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des
Amtsgerichts Starnberg - Grundbuchamt - vom 15. März 2011 zurückgewiesen.
III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
IV. Der Beschwerdewert beträgt hinsichtlich des zurückgewiesenen Teils 3.000,00 €.
Gründe
I.
Der Beteiligte ist als Eigentümer von Grundbesitz im Grundbuch eingetragen, welcher ihm
mit notariellem Vertrag vom 2.8.1993 von seiner Mutter übertragen worden war. In diesem
Vertrag verpflichtete sich der Beteiligte als Übernehmer, ohne schriftliche Zustimmung seiner
Mutter bzw. nach deren Ableben ohne Zustimmung von B. v. H., deren Ehemann, - jeweils zu
deren Lebzeiten - nicht über das Vertragsobjekt zu verfügen, das heißt, dieses ganz oder
teilweise zu veräußern oder zu belasten. Der Übernehmer bzw. dessen Erben sollten danach
verpflichtet sein, das Vertragsobjekt zurück- bzw. an B. v. H. zu übertragen, wenn entweder
der Beteiligte ohne schriftliche Zustimmung über das Vertragsobjekt verfügt oder über sein
Vermögen das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet oder die Zwangsversteigerung
angeordnet wird oder der Übernehmer vor dem Übergeber oder dessen Ehegatten verstirbt.
Die Rückübertragung hatte nur auf Verlangen zu erfolgen. Dieses war notariell zu beurkunden
und durch Zustellung einer Ausfertigung der Urkunde geltend zu machen. Der
Rückübertragungsanspruch war nicht übertragbar und nicht vererblich. Zur Sicherung des
Rückübertragungsanspruchs ist eine Vormerkung bewilligt und im Grundbuch eingetragen.
Die Mutter des Beteiligten und deren Ehemann sind inzwischen verstorben. Unter dem
3.3.2011 hat der Beteiligte im eigenen Namen und in seiner Eigenschaft als
Testamentsvollstrecker über den Nachlass des letztverstorbenen Ehemannes Löschung des
Rechts beantragt.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 15.3.2011 unter anderem Frist zur
Darlegung der Entgeltlichkeit bzw. Zustimmung der Erben gesetzt. Der hiergegen eingelegten
Beschwerde hat das Grundbuchamt insoweit mit Beschluss vom 19.4.2011 nicht abgeholfen
und dazu ausgeführt, dass die Wiederaufladbarkeit der Vormerkung zu berücksichtigen sei.
befristet sei. Sonst müsse die Löschung von allen Erben mit Erbnachweis nach § 35 GBO
bewilligt werden. Da Testamentsvollstreckung angeordnet sei, müsse der
Testamentsvollstrecker - der Beteiligte - bewilligen. Es fehle zusätzlich aber an Nachweisen
für die Bewilligungsbefugnis. Das Testamentsvollstreckerzeugnis sei vorzulegen und eine
Aussage des Testamentsvollstreckers sei notwendig, weshalb die unentgeltliche Verfügung
nicht den Nachlass schmälere.
II.
Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO auch gegen eine Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO; vgl.
Senat vom 25.8.2011, 34 Wx 169/11, zitiert nach juris, m.w.N.) namens des Beteiligten
zulässig erhobene Beschwerde hat in der Sache nur zum Teil Erfolg.
1. Der Beteiligte hat die Löschungsbewilligung (§ 19 GBO) sowohl als
Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) als auch als Eigentümer des belasteten Grundbesitzes
abgegeben. Soweit er als Testamentsvollstrecker gehandelt hat, ist die Möglichkeit der
Schmälerung des Nachlasses durch eine unentgeltliche Verfügung ausgeräumt (vgl. § 2205
Satz 3 BGB). Denn eine entgeltliche Verfügung ist regelmäßig dann hinreichend
nachgewiesen, wenn die dafür maßgebenden Beweggründe im Einzelnen angegeben werden,
verständlich und der Wirklichkeit gerecht werdend erscheinen und begründete Zweifel an der
Pflichtmäßigkeit der Handlung nicht ersichtlich sind. Es genügt also auch eine
privatschriftliche Erklärung des Testamentsvollstreckers, die diesen Anforderungen
entspricht, nicht dagegen seine bloße Behauptung, die Verfügung sei entgeltlich (vgl.
Demharter GBO 28. Aufl. § 52 Rn. 23 m. w. N.). In der Löschung einer bloßen Buchposition
liegt keine unentgeltliche Verfügung. Der Beteiligte hat dargetan, dass die der Vormerkung
zugrunde liegende Forderung nicht mehr besteht. Dies reicht grundsätzlich aus.
a) Trotzdem kann allein auf seine Bewilligung hin die Löschung nicht vorgenommen werden,
da der Beteiligte als Testamentsvollstrecker nicht von der Beschränkung durch § 181 BGB
befreit ist. Zwar gilt die Vorschrift des § 181 BGB bei amtsempfangsbedürftigen
Willenserklärungen, zu denen die Bewilligung gemäß § 19 GBO gehört, nicht unmittelbar. Es
handelt sich nach nunmehr herrschender Meinung (vgl. Demharter § 19 Rn. 13 m.w.N.) um
eine rein verfahrensrechtliche Erklärung, die deshalb grundsätzlich nur verfahrensrechtlichen,
nicht aber sachlich-rechtlichen Vorschriften unterliegt. Die Vorschriften des bürgerlichen
Rechts für rechtsgeschäftliche Erklärungen können daher nicht unmittelbar, sondern allenfalls
entsprechend angewandt werden. Insbesondere ist die Bewilligung von den zum Eintritt einer
Rechtsänderung notwendigen sachlich-rechtlichen Erklärungen zu unterscheiden, wenn auch
die eine in der anderen enthalten sein kann. Entspricht somit die Eintragungsbewilligung nicht
der wahren Rechtslage, wird das Grundbuch durch die Eintragung unrichtig (vgl. Demharter
§ 19 Rn. 17). Das bedeutet nicht, dass die Wirksamkeit des Grundgeschäfts und die
Wirksamkeit eines etwaigen Verzichts auf das Recht von Amts wegen nachzuprüfen wäre.
Auch wenn das Grundbuchamt nicht daran mitwirken darf, dass das Grundbuch unrichtig
materiellen Geschäfts in Frage stellen.
b) Prüfen muss das Grundbuchamt aber, ob der Erklärende berechtigt ist, die Bewilligung für
dritte Personen oder aufgrund eines Treuhandverhältnisses zwar im eigenen Namen, aber mit
Wirkung für dritte Personen abzugeben, damit auch, ob bei Testamentsvollstreckung § 181
BGB entgegensteht. Denn das Verbot des Insichgeschäfts gilt für den Testamentsvollstrecker
entsprechend (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 71. Aufl. § 181 Rn. 3).
Allgemein wird bei amtsempfangsbedürftigen Erklärungen unterschieden, ob der Vertreter die
Erklärung gegenüber sich selbst hätte abgegeben können, da er der Sache nach
Erklärungsempfänger ist (vgl. z. B. für die Löschung eines Grundpfandrechts BGH NJW
1980, 1577). Dies ist der Fall, wenn die Aufgabeerklärung sowohl dem
Grundstückseigentümer als auch dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben werden kann
(§ 875 BGB). Dann macht es keinen Unterschied, ob gleichsam zufällig die Erklärung
gegenüber dem Grundbuchamt oder gegen den Vertreter selbst in dieser Eigenschaft
abgegeben wird (vgl. BGH NJW 1980, 1577). Der Bundesgerichtshof hat in der angeführten
Entscheidung auch die Wirksamkeit der Bewilligung von der materiellrechtlichen
Wirksamkeit abhängig gemacht.
Unanwendbar soll § 181 BGB hingegen sein, wenn das Gericht nicht nur formell, sondern
auch der Sache nach Erklärungsempfänger ist (vgl. Palandt/Ellenberger § 181 Rn. 13
m.w.N.). Sieht man die Bewilligung als rein verfahrensrechtliche Erklärung an, wird dies, von
Fällen wie denen in §§ 875, 876, 1168, 1183 BGB abgesehen, grundsätzlich der Fall sein.
Allerdings wird außer dem Grundbuchamt als Adressat der Eintragungsbewilligung auch
derjenige angesehen werden müssen, zu dessen Gunsten die Eintragungsbewilligung
abgegeben wird, und zwar auch bei Bewilligung der Vormerkung sowie hinsichtlich der
Bewilligung eines mittelbar Betroffenen (vgl. Demharter § 19 Rn. 26). Dies folgt aus dem mit
der Eintragungsbewilligung verfolgten Verfahrenszweck, eine Grundbucheintragung
zugunsten einer bestimmten Person zu bewirken. § 181 BGB gilt hiernach auch dann, wenn
eine Erklärung zwar gegenüber einer staatlichen Stelle abgegeben werden kann, sie der Sache
nach aber an eine Privatperson gerichtet ist (vgl. z. B. Staudinger/Schilken BGB Neubearb.
2009 § 181 Rn. 40; RGZ 143, 350/352 f.; a.A. wohl BayObLGZ 1951, 456; LG Saarbrücken
vom 20.10.2008, 5 T 469/08, zitiert nach juris, zu Eintragungen im
Binnenschifffahrtsregister). Der Schutzzweck des § 181 BGB kann somit grundsätzlich bei
der Abgabe grundbuchverfahrensrechtlicher Erklärungen Bedeutung erlangen (vgl. z. B. LG
Karlsruhe MittBayNot 2008, 382 mit Anm. Kössinger).
c) Der Beteiligte verfügt hier über eine Grundbuchposition zu seinen Gunsten. Auch wenn die
Bewilligung nicht dazu führen kann, dass eine Auflassungsvormerkung erlischt, wenn diese in
Wirklichkeit noch besteht, verfügt er doch - zu seinen Gunsten - als Testamentsvollstrecker
über eine fremde Buchposition. Dies würde zwar als Ausnahme von § 181 BGB die bloße
Erfüllung einer Verbindlichkeit darstellen, wenn ein durch die Vormerkung gesicherter
Anspruch nicht besteht. Gerade dies ist aber vom Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen
(vgl. Demharter § 19 Rn. 19) und nicht nachgewiesen (siehe im Folgenden zu 2.). Da es um
die Berechtigung zur Abgabe der Bewilligung geht, genügt nicht die schlüssige Darlegung.
GBO gestellt. Insoweit bestehen die vom Grundbuchamt angenommenen Hindernisse.
a) Die Löschung findet statt, wenn die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen ist und
zwar in der Form des § 29 GBO (vgl. Demharter § 22 Rn. 42). Der Beteiligte als Eigentümer
muss also zunächst nachweisen, dass die durch die Vormerkung gesicherte Forderung
erloschen ist. Des Nachweises durch öffentliche Urkunden bedarf es nicht, soweit die
Löschungsvoraussetzungen beim Grundbuchamt offenkundig sind (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO).
Das ist bei der Forderung, wie sie in der ursprünglichen Fassung gesichert ist, der Fall. Ihr
Erlöschen ergibt sich aus der in Bezug genommenen notariellen Urkunde vom 2.8.1993. Mit
dem dort beurkundeten Vertrag wurde dem Beteiligten Grundbesitz zu Alleineigentum
übertragen. Gleichzeitig verpflichtete sich der Beklagte, nicht über das Vertragsobjekt zu
verfügen und unter bestimmten Voraussetzungen an den Übergeber und nach dessen Ableben
an B. von H. (zurück-) zu übertragen. Der (Rück-) Übertragungsanspruch war nicht
übertragbar und vererblich. Eine Einschränkung dahin, dass dies nach Geltendmachung des
Anspruchs anders sein sollte, ist nicht getroffen. Zur Sicherung des Anspruchs wurde die
gegenständliche Vormerkung eingetragen. Dem Grundbuchamt ist auch bekannt, dass sowohl
die Übergeberin als auch B. von H. verstorben sind. Damit steht fest, dass der nicht
übertragbare und nicht vererbliche Rückübertragungsanspruch nicht mehr existiert.
b) Die Löschung der Eigentumsvormerkung aufgrund Unrichtigkeitnachweises ist aber nur
möglich, wenn auch ausgeschlossen ist, dass eine erloschene Vormerkung nicht zur Sicherung
eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet wurde, der auch andere Voraussetzungen
haben kann (zum "Aufladen einer Vormerkung" vgl. BGHZ 143, 175; BGH NJW 2008, 578,
OLG Schleswig FGPrax 2010, 282). Nach derzeit überwiegender Meinung ist eine
Berichtigung undurchführbar, wenn eine derartige "Aufladung" nicht ausgeschlossen werden
kann (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2010, 282; 2011, 72; OLG Köln FGPrax 2010, 14; OLG
Frankfurt vom 13.4.2011, 20 W 126/11, bei juris).
c) Allerdings kann auch im Grundbuchverfahren ausnahmsweise nach dem Zusammenhang
der Umstände hinreichend sicher festgestellt werden, dass der Anspruch erloschen und die
Vormerkung nicht durch Vereinbarung eines anderen Anspruchs auf dieselbe Leistung
"aufgeladen" worden ist (vgl. OLG Hamm DNotZ 2011, 691; offen gelassen von OLG
Frankfurt aaO.). Dabei wird diese Möglichkeit teilweise auf Fälle beschränkt, in denen
allenfalls die theoretische und ganz entfernte Möglichkeit besteht, dass der gesicherte
Anspruch durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgetauscht worden
ist (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2011, 72).
d) Zahlreiche nicht offenkundige Tatsachen, die nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO durch
öffentliche Urkunden nachgewiesen werden müssten, lassen sich in dieser Form nicht oder
höchstens durch Urteil nachweisen. Dies wird vor allem bei negativen Tatsachen oft der Fall
sein. Ein Nachweis, dass eine bestimmte Vormerkung nicht wieder "aufgeladen" wurde,
erscheint logisch als unmöglich (vgl. Demharter § 29 Rn. 63). Der Zwang, entfernte
Möglichkeiten durch formgerechten Nachweis auszuschließen, würde in der Mehrzahl der
Fälle zu leerem Formalismus führen und einen geordneten Geschäftsverkehr unnötig
erschweren (BGH Rpfleger 1985, 234), insbesondere wenn ausgeschlossen werden soll, dass
worden ist. Zwar hat der Antragsteller in der Form des § 29 GBO lückenlos alles
auszuräumen, was der begehrten berichtigenden Eintragung entgegenstehen könnte (vgl. z.B.
Bay ObLGZ 1985, 225/228; Hügel/Holzer GBO 2. Aufl. § 22 Rn. 59 m.w.N.). Bloße
Vermutungen und abstrakte Missbrauchsgefahren könnten einen einmal erbrachten Beweis
nicht erschüttern (vgl. OLG Zweibrücken MittBayNot 2000, 110). Der urkundliche Beweis,
dass eine solche Forderung nicht begründet wurde, ist zweifelsohne hier nicht erbracht.
e) Das Grundbuchamt - bzw der Tatrichter des Beschwerdegerichts (§ 74 GBO) - darf jedoch
dort, wo ein formgerechter Nachweis möglich ist, nicht davon absehen, diesen zu verlangen,
weil es im einzelnen Fall von der Richtigkeit des Vorbringens überzeugt ist (BayObLGZ
1986, 208/211). Eine freie Beweiswürdigung, wie sie dem Tatrichter im Prozessverfahren
ohne weiteres möglich wäre, ist im Grundbuchverfahren mit seiner besonderen Formstrenge
grundsätzlich nicht zulässig. Ein formgerechter Nachweis erscheint hier tatsächlich zwar
unmöglich, doch könnte der Beteiligte eine Löschung der Vormerkung etwa durch die
Vorlage von Bewilligungen der Erben erwirken. Dies stünde im Ergebnis dem formgerechten
Nachweis gleich. Dass dies mit Aufwand und Kosten verbunden ist, ist angesichts der gerade
im Grundbuchverfahren im Vordergrund stehenden Rechtssicherheit in Kauf zu nehmen (vgl.
OLG Schleswig FGPrax 2010, 282). Die Berichtigung auf Nachweis und die
Berichtigungsbewilligung führen in diesem Fall zum selben Ergebnis.
f) Offen kann vorliegend bleiben, wo die Grenze zum sicheren Ausschluss der
"Wiederaufladung" zu ziehen ist, insbesondere wann diese Möglichkeit nur unwahrscheinlich
und wann lediglich theoretisch ist. Auch die Rechtsprechung lässt als Nachweis dafür, dass
die Vormerkung keinen deckungsgleichen anderen Anspruch sichert, nicht die bloße
Unwahrscheinlichkeit genügen (etwa OLG Hamm DNotZ 2011, 691). Abgestellt wird
überwiegend vielmehr darauf, ob eine rechtsgeschäftliche "Aufladung" ernsthaft in Betracht
zu ziehen ist. Dies entspricht der herrschenden Meinung, wonach ganz entfernt liegende rein
theoretische Möglichkeiten nicht zu berücksichtigen sind. Dabei darf aber nicht außer Acht
gelassen werden, dass der Anspruch, mit dem die Vormerkung "aufgeladen" worden sein
könnte, zwar deckungsgleich sein, aber sonst nichts mit dem ursprünglich gesicherten
Anspruch zu tun haben muss. Auch wenn kein Grund erkennbar ist, weshalb die bestehende
Vormerkung für einen anderen Anspruch verwendet werden sollte, so besteht doch ein weites
Feld nicht überschaubarer Lebenssachverhalte, die zu einem Austausch der gesicherten
Forderung geführt haben könnten. Dabei darf auch die Möglichkeit nicht übersehen werden,
dass der ursprüngliche Anspruch lediglich modifiziert, um weitere Entstehensgründe erweitert
oder vererblich oder übertragbar gestellt worden sein kann. Mag in dem der Entscheidung des
Oberlandesgerichts Schleswig (FGPrax 2011, 72) zugrunde liegenden Fall nach Erfüllung des
ursprünglich gesicherten Anspruchs tatsächlich die Möglichkeit einer Aufladung mit einem
Anspruch des bereits eingetragenen Eigentümers auf Übereignung rein theoretisch sein, so
kann dies hier nicht angenommen werden. Die bloße Wahrscheinlichkeit genügt zum
Unrichtigkeitsnachweis aber nicht (vgl. Senat vom 18.11.2011, 34 Wx 425/11, dort zum
Erlöschen der ursprünglich gesicherten Forderung).
Der Beschwerdewert ergibt sich aus § 131 Abs. 4 i. V. m. § 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.
IV.
Zur Fortbildung des Rechts ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 78 Abs. 2 Satz 2 GBO).
Denn dies erscheint angesichts der ungeklärten Frage erforderlich, ob und unter welchen
Umständen die mögliche "Aufladung" der Vormerkung im Grundbuchverfahren einer
Berichtigung durch Unrichtigkeitsnachweis entgegensteht.