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Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 9.12.2015
BGH, 24.9.2015 - IX ZR 272/13

BGB §§ 328 Abs. 1, 1205 Abs. 1, 1293; DepotG § 9a; InsO §§ 115, 116, 166 Abs. 1, 173 Abs. 1
Verpfändung von in einer Dauerglobalurkunde verbrieften Inhaberaktien

1a. Inhaberaktien, die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten Sammelurkunde
verbrieft sind, können nach den Vorschriften über das Pfandrecht an beweglichen Sachen
verpfändet werden; dies gilt auch, wenn es sich bei der Sammelurkunde um eine
Dauerglobalurkunde handelt.
1b. Durch die Verpfändung von Inhaberaktien begibt sich der Aktieninhaber regelmäßig nicht
der verbrieften Mitgliedschaftsrechte.
2. Der Insolvenzverwalter ist nicht zur Verwertung von Inhaberaktien, die vom Schuldner an
einen Dritten verpfändet worden und in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank
befindlichen Sammelurkunde verbrieft sind, berechtigt, wenn der Schuldner zwar zunächst
Inhaber der verbrieften Mitgliedschaftsrechte geblieben war und der Aktienbesitz eine
Unternehmensbeteiligung repräsentierte, er die Mitgliedschaftsrechte aber wegen ihrer
Übertragung auf einen Treuhänder nicht wahrnehmen kann und darf, und die Übertragung auch
bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens Bestand hat.
3a. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treugebers bleibt ohne
Einfluss auf die Wirksamkeit einer doppel- oder mehrseitigen Treuhandvereinbarung, wenn dies
zur Wahrung der Rechte eines Drittbegünstigten erforderlich ist.
3b. Eine Treuhandvereinbarung mit schützender Drittwirkung ist anzunehmen, wenn Kreditgeber
oder sonstige Dritte ihren Beitrag zu Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahmen von der
Übertragung der Gesellschaftsanteile des Treugebers auf einen Treuhänder abhängig machen,
damit eine vom Einfluss des Treugebers unabhängige Durchführung der Maßnahme
gewährleistet ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger sei nicht zur Verwertung
der an die Beklagten verpfändeten Aktien berechtigt gewesen. Eine solche
Berechtigung ergebe sich nicht aus § 166 Abs. 1 InsO. Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung
habe der Schuldner weder mittelbaren noch unmittelbaren Besitz
an den Aktien gehabt. Ein vormals bestehender mittelbarer Besitz des Schuldners
sei mit Vollzug des Treuhandvertrags vom 14. November 2002 untergegangen,
durch den der Treuhänder mittelbaren Eigenbesitz erworben habe.
Auch nach Begründung der Treuhand hätten weder der Schuldner noch der
Kläger eine Besitzposition erlangt. Zu einer Rückübertragung des Eigentums an
den Aktien sei es nicht gekommen. Einen "automatischen" Rückfall des Eigentums
habe der Vertrag nur für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund
vorgesehen.
Selbst im Fall des Bestehens mittelbaren Besitzes des Schuldners oder
des Klägers habe ein Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO nicht bestanden.
Nicht jeder mittelbare Besitz begründe ein Verwertungsrecht nach § 166
Abs. 1 InsO. Der absonderungsberechtigte Gläubiger sei jedenfalls zur Verwertung
solcher Gegenstände berechtigt, die er unmittelbar besitze. Gleiches gelte,
wenn nicht der absonderungsberechtigte Gläubiger unmittelbar besitze, sondern
ein Dritter in seinem Auftrag, jedenfalls wenn nicht der Schuldner selbst
unmittelbarer Besitzer sei. Zudem stehe das Pfandrecht bei wertender Betrachtung
im Streitfall einem Faustpfand gleich. Sogar wenn das Pfand für eine Unternehmensfortführung
oder eine geordnete Abwicklung benötigt werde, sei
nicht von einem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters auszugehen.
Dass die Aktien zur Fortführung des schuldnerischen Unternehmens benötigt
worden seien, sei im Übrigen nicht belegt. Auch sei nichts Konkretes dafür
vorgetragen oder sonst ersichtlich, warum allein die Veräußerung durch den
Kläger hätte sachgerecht sein können. Schließlich hätten die Beklagten den
verpfändeten Aktien besitzrechtlich näher gestanden als der Schuldner oder der
Kläger.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Auf
einen rechtswidrigen Eingriff in das Verwertungsrecht nach § 166 InsO in Verbindung
mit § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2003
- IX ZR 259/02, WM 2004, 39, 41) oder auf die schuldhafte Verletzung eines
gesetzlichen Schuldverhältnisses gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann der geltend
gemachte Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. Dem Kläger stand
ein Verwertungsrecht nicht zu.
1. Eine Verletzung des möglichen Verwertungsrechts des Klägers aus
§ 166 InsO schon wegen fehlenden Pfandrechtserwerbs durch die Beklagten
scheidet aus. Die verwerteten Aktien waren wirksam an die Beklagten verpfändet
worden (§§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Deshalb waren die Be-
klagten nach Maßgabe der §§ 166 bis 173 InsO zur abgesonderten Befriedigung
berechtigt (§ 50 Abs. 1 InsO).
Im Streitfall sind die in Sammelverwahrung befindlichen streitgegenständlichen
Aktien wirksam kurzer Hand (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB) an die
Beklagten verpfändet worden.
a) Die Bestellung eines Pfandrechts an beweglichen Sachen erfolgt
durch Einigung und - vorbehaltlich der Regelung des § 1205 Abs. 1 Satz 2
BGB - Übergabe (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Übergabe kann ersetzt werden
(§ 1205 Abs. 2, § 1206 BGB). Geht es wie im Streitfall um Inhaberaktien,
die in einer bei einer Wertpapiersammelbank verwahrten Sammelurkunde verbrieft
sind, kommt eine Verpfändung kurzer Hand nach § 1205 Abs. 1 Satz 2
BGB in Betracht, wenn Pfandgläubiger die Depotbank werden soll. Soll die Verpfändung
an einen Dritten erfolgen, ist eine Ersetzung der Übergabe gemäß
§ 1205 Abs. 2 BGB je nach den Besitzverhältnissen möglich. Für die Wirksamkeit
der Pfandrechtsbestellung sind bei sammelverwahrten Aktien die Besitzverhältnisse
an der Sammelurkunde maßgeblich. Ist die Depotbank nicht (mittelbare)
Besitzerin der an diese zu verpfändenden Aktien, scheidet eine Pfandrechtsbestellung
nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB aus; ist der Inhaber der Aktien
nicht mittelbarer Besitzer, kann auch die Verpfändung an einen Dritten unter
Ersetzung der Übergabe gemäß § 1205 Abs. 2 BGB nicht erfolgen.
b) Eine Sammelurkunde, in der die Aktien hier verbrieft waren, ist ein
Wertpapier, das mehrere Rechte verbrieft, die jedes für sich in vertretbaren
Wertpapieren einer und derselben Art verbrieft sein könnten (§ 9a Abs. 1 Satz 1
DepotG). Der Aktieninhaber erwirbt Miteigentum an der Sammelurkunde nach
Bruchteilen. Für die Bestimmung des Bruchteils ist der Wertpapiernennbetrag
maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl (§ 9a Abs. 2 iVm
§ 6 Abs. 1 DepotG). Der Miteigentümer oder Hinterleger kann grundsätzlich
verlangen, dass ihm Wertpapiere in Höhe des Nennbetrags, bei Wertpapieren
ohne Nennbetrag in Höhe der Stückzahl der in Verwahrung genommenen
Wertpapiere ausgeliefert werden (§ 9a Abs. 2 iVm §§ 7, 8 DepotG; § 695
Satz 1, § 985 BGB). Hierzu hat der Aussteller die Sammelurkunde insoweit
durch einzelne Wertpapiere zu ersetzen, als dies für die Auslieferung erforderlich
ist (§ 9a Abs. 3 Satz 1 DepotG). Ist allerdings der Aussteller nach dem zugrunde
liegenden Rechtsverhältnis nicht verpflichtet, an die Inhaber der in der
Sammelurkunde verbrieften Rechte einzelne Wertpapiere auszugeben, kann
auch von der Wertpapiersammelbank die Auslieferung von einzelnen Wertpapieren
nicht verlangt werden (§ 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG). Eine derart verfestigte
Sammelurkunde wird als Dauerglobalurkunde bezeichnet (vgl. Mentz/
Fröhling, NZG 2002, 201, 208; Berger, WM 2009, 577).
c) Unmittelbare Fremdbesitzerin einer jeden von ihr verwahrten Sammelurkunde
ist die Wertpapiersammelbank. Sie vermittelt den beteiligten Depotbanken
gleichstufigen Mitbesitz an der Sammelurkunde. Die Depotbanken
sind mittelbare Fremdbesitzer erster Stufe. Das gemäß § 868 BGB erforderliche
Besitzmittlungsverhältnis folgt aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der
Wertpapiersammelbank und den Depotbanken. Nach diesen ist die Wertpapiersammelbank
verpflichtet, den Depotbanken den Besitz an den bei ihr verwahrten
Sammelbestandanteilen eines Girosammelbestands zu verschaffen (Nr. 8
Abs. 1 Satz 1 der AGB der C. AG; vgl. Berger, aaO S. 579).
Der für das Besitzmittlungsverhältnis maßgebliche Herausgabeanspruch wird
nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Grundsätzen in der Regel
ohne effektive Übertragung, das heißt ohne körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden,
im Effektengiroverkehr erfüllt. Dabei wird die Besitzverschaffung
mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung
von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt. Dies gilt unabhängig davon, ob herausgabefähige
einzelne Wertpapiere existieren oder durch eine Sammelurkunde
ersetzt sind. Insbesondere wenn die Auslieferung einzelner Wertpapiere wie
im Falle einer Dauerglobalurkunde ausgeschlossen ist, kann der auf Verschaffung
eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde gerichtete Herausgabeanspruch
nur durch eine Umbuchung erfüllt werden (vgl. BGH, Urteil vom
30. November 2004 - XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 191 f; vom 30. November
2004 - XI ZR 49/04, NJW-RR 2005, 1135, 1136; jeweils für den Herausgabeanspruch
des Aktieninhabers gegen die Depotbank). Dementsprechend sieht
Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 der AGB der C. AG vor, dass sich der
Übergang des Mitbesitzes ihrer Kunden an Sammelbestandanteilen in Wertpapieren
in der Weise vollzieht, dass es auf Anweisung einer Depotbank zu einer
Belastung deren Depotkontos kommt, der entsprechende Sammelbestandanteil
einer anderen Bank gutgeschrieben wird und die C. AG ihr
Besitzmittlungsverhältnis von der einen auf die andere Bank umstellt.
d) Auch zwischen Depotbank und dem hinterlegenden Aktieninhaber besteht
ein Verhältnis der in § 868 BGB bezeichneten Art. Der Aktieninhaber ist
mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (§ 871 BGB). Ob die Ansprüche aus den
§§ 7, 8 DepotG bestehen oder eine Auslieferung von einzelnen Wertpapieren
wie im Falle der Dauerglobalurkunde nicht verlangt werden kann (§ 9a Abs. 3
Satz 2 DepotG), ist dabei ohne Bedeutung (aA Canaris, Bankvertragsrecht,
2. Aufl., Rn. 2124 f, 2133; Habersack/Mayer, WM 2000, 1678, 1680 f;
Mentz/Fröhling, aaO S. 210). Es kommt auch nicht darauf an, ob die Ansprüche
aus den §§ 7, 8 DepotG das besitzrechtliche Korrelat zu den Miteigentumsanteilen
des am Sammelbestand Mitberechtigten darstellen (so aber Münch-
Komm-HGB/Einsele, 3. Aufl., Depotgeschäft Rn. 93 f). Der Hinterleger ist auch
dann mittelbarer Besitzer, wenn die Rechte in einer (einfachen) Sammelurkunde
oder einer Dauerglobalurkunde verbrieft sind. Die körperliche Bewegung von
Wertpapierurkunden wird auch in diesem Rechtsverhältnis durch die Umbuchung
von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt (BGH, Urteil vom 30. November
2004 - XI ZR 200/03, aaO; vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04, aaO).
Diese Sicht betont die Verkehrsfähigkeit sammelverwahrter Wertpapiere und
berücksichtigt den Willen des Gesetzgebers, der davon abgesehen hat, den
Schritt zum Wertrecht unter Abkehr vom Wertpapier zu vollziehen (BT-Drucks.
13/10038 S. 25 zu § 10 Abs. 5 AktG in der Fassung vom 27. April 1998; vgl.
auch Nodoushani, WM 2007, 289, 290). Auch die herrschende Ansicht im
Schrifttum hat sich dem angeschlossen (etwa Berger, WM 2009, 577, 578 ff;
Staudinger/Wiegand, BGB, 2009, § 1293 Rn. 5; Nodoushani, aaO S. 295 f;
Hoffmann, WM 2007, 1547, 1549 f; KK-AktG/Lutter/Drygala, 3. Aufl., § 68
Rn. 45; Großkomm-AktG/Merkt, 4. Aufl., § 68 Rn. 166).
e) Danach war auch im Streitfall die C. AG unmittelbare
Fremdbesitzerin. Jeweils in der Form des Mitbesitzes an der Sammelurkunde
waren zudem die Beklagten mittelbare Fremdbesitzerinnen erster Stufe und der
Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (vgl. BGH, Urteil vom
22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136). Die streitbefangenen Aktien
waren daher wirksam an die Beklagten verpfändet, und zwar kurzer Hand nach
§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1997, aaO; Großkomm-
AktG/Merkt, aaO Rn. 163). Der nur mittelbare Besitz der Beklagten hinderte
die Pfandrechtsbestellung gemäß § 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht,
weil ihnen der Besitz nicht vom Schuldner vermittelt wurde (BGH, Urteil vom
22. April 1997, aaO; Hoffmann, aaO S. 1550 mwN).
2. Dem Kläger stand ein Verwertungsrecht aus § 166 InsO nicht deshalb
zu, weil der Schuldner an den verpfändeten Aktien auch noch nach Abschluss
des Treuhandvertrages mittelbaren Besitz hatte, der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens
gemäß § 80 InsO auf den Kläger überging.
a) Der direkte Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 InsO ist allerdings
eröffnet, weil der Schuldner mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Aktien
war. Eine entsprechende Anwendbarkeit des § 166 InsO, die insbesondere
für unverbriefte und daher den sachenrechtlichen Regelungen nicht unterfallende
Rechte angenommen wird (vgl. hierzu Häcker, Abgesonderte Befriedigung
aus Rechten, 2001, Rn. 1055 f; Hirte in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 239;
Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 138 ff), muss der Senat deshalb nicht in Erwägung
ziehen.
aa) Seinem Wortlaut nach setzt § 166 Abs. 1 InsO den Besitz des Insolvenzverwalters
voraus. Darunter fällt grundsätzlich auch der mittelbare Besitz
(BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 31; vgl. auch
MünchKomm-InsO/Tetzlaff, 3. Aufl., § 166 Rn. 14 ff; Uhlenbruck/Brinkmann,
InsO, 14. Aufl., § 166 Rn. 14 ff). Vor der Verpfändung der Aktien war der
Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (vgl. dazu oben unter 1.).
Durch die Verpfändung nach den §§ 1293, 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hat
sich die Besitzposition des Schuldners nicht verändert. Er ist mittelbarer Eigenbesitzer
zweiter Stufe geblieben (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1997, aaO;
Bitter/Alles, aaO S. 118).
bb) Den mittelbaren Eigenbesitz hat der Schuldner auch nicht dadurch
verloren, dass er die Aktien durch Treuhandvertrag vom 14. November 2002 an
einen Treuhänder zu Eigentum übertragen hat. Durch die Abtretung der Her-
ausgabeansprüche gegen die Beklagten und die unwiderrufliche Anweisung an
diese, die Depotkonten auf den Treuhänder umzuschreiben, hat er zwar seine
Besitzposition auf den Treuhänder übertragen. Der Treuhandvertrag vom
14. November 2002 stellt jedoch seinerseits ein Verhältnis der in § 868 BGB
bezeichneten Art dar (vgl. MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 868 Rn. 81;
GroßKomm-BGB/Götz, Stand 1. Juni 2015, § 868 Rn. 84.49; vgl. auch BGH,
Urteil vom 2. Mai 1979 - VIII ZR 207/78, WM 1979, 758, 759). Im Zeitpunkt der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners waren
demnach die Beklagten mittelbare Fremdbesitzer erster Stufe, der Treuhänder
mittelbarer Fremdbesitzer zweiter Stufe und der Schuldner mittelbarer Eigenbesitzer
dritter Stufe (§ 871 BGB). Dem steht nicht entgegen, dass der Treuhänder
neben den Interessen des Schuldners (und der weiteren Treugeberin) auch
die Interessen weiterer an der Sanierung der AG Beteiligter zu wahren hatte.
Dessen ungeachtet mittelte der Treuhänder allein dem Schuldner (und der weiteren
Treugeberin) den Besitz. Diese blieben wirtschaftliche Eigentümer der
Aktien (vgl. Vorbemerkung und Geschäftsgrundlage des Vertrags) und hatten
allein einen Anspruch auf Rückübertragung der Aktien im Falle einer Beendigung
des Treuhandvertrags.
b) Die Regelung des § 166 Abs. 1 InsO soll den Gläubigern den Zugriff
auf die wirtschaftliche Einheit des Schuldnerunternehmens verwehren. Vorhandene
Chancen für eine zeitweilige oder dauernde Fortführung des Unternehmens
sollen so erhalten und dem Verwalter darüber hinaus ermöglicht werden,
durch eine gemeinsame Verwertung zusammengehöriger, aber für unterschiedliche
Gläubiger belasteter Gegenstände einen höheren Verwertungserlös zu
erzielen (BT-Drucks. 12/2443 S. 178). Ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters
nach § 166 Abs. 1 InsO ist danach dann anzunehmen, wenn die bewegliche
Sache im maßgeblichen Zeitpunkt zur wirtschaftlichen Einheit des Schuld-
nerunternehmens gehört. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, dieses Erfordernis
unmittelbar als Tatbestandsvoraussetzung zu regeln, und stattdessen
an den Besitz angeknüpft. Nach dem Wortlaut des § 166 Abs. 1 InsO würde ein
jeglicher Besitz das Verwertungsrecht begründen. Der Gesetzgeber ist aber
selbst davon ausgegangen, dass es mittelbare Besitzlagen gibt, die ein Verwertungsrecht
nicht begründen, etwa den vom Sicherungsgläubiger vermittelten
Besitz (BT-Drucks. 12/2443, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Mai 2011
- IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 31). Der Anwendungsbereich des § 166
Abs. 1 InsO ist daher nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu begrenzen.
Im Interesse der Rechtssicherheit ist dabei nach Möglichkeit auf eine typisierende
Betrachtung abzustellen (vgl. Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 122, 144).
c) Die erforderliche Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 166
Abs. 1 InsO führt vorliegend dazu, dass der auf den Kläger gemäß § 80 InsO
übergegangene mittelbare Eigenbesitz dritter Stufe das Verwertungsrecht nicht
für sich genommen gegenüber den Beklagten als mittelbaren Fremdbesitzern
erster Stufe begründete.
aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist ein Verwertungsrecht
des Verwalters bei nur mittelbarem Besitz jedenfalls dann anzunehmen,
wenn der Schuldner eine sicherungsübereignete Sache gewerblich vermietet
oder verleast hat (BGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - IX ZR 26/05,
BGHZ 166, 215 Rn. 24). Die Vermietung muss nicht zum Unternehmensgegenstand
des Schuldners gehören. Sie kann auch auf einer vorübergehenden Reduzierung
des Fahrzeugparks beruhen, die im Bereich typischer unternehmerischer
Disposition liegt und damit unmittelbar einen betriebsbezogenen Charakter
aufweist (BGH, Urteil vom 16. November 2006 - IX ZR 135/05, WM 2007,
172 Rn. 7 f). Andererseits hat der Senat ein Verwertungsrecht des Insolvenz-
verwalters trotz mittelbaren Besitzes verneint, wenn der Absonderungsberechtigte
selbst unmittelbarer Besitzer ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, aaO).
bb) Die Anwendung des § 166 Abs. 1 InsO auf verpfändete Inhaberaktien,
die in einer in Verwahrung einer Wertpapiersammelbank befindlichen
Sammelurkunde verbrieft sind, hat besitzrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.
Der Umstand der Sammelverwahrung mit der damit einhergehenden besonderen
Besitzlage unter Einbeziehung der Wertpapiersammelbank kann das
Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters weder begründen noch hindern. Auf
der Sammelverwahrung beruht, dass der Pfandgläubiger im Regelfall mittelbarer
Fremdbesitzer erster Stufe bleibt (Verpfändung an die Depotbank nach
§ 1205 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) oder mittelbarer Fremdbesitzer zweiter Stufe
wird (Verpfändung an einen Dritten nach § 1205 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB).
Befänden sich die Aktien dagegen als einzelne Wertpapiere in der Hand des
Aktieninhabers, würden Bank oder sonstiger Dritter jeweils unmittelbarer
Fremdbesitzer und es ergäbe sich die Besitzlage, die ein Verwertungsrecht
nach § 166 Abs. 1 InsO ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, aaO).
Dass es dazu aufgrund der Sammelverwahrung nicht kommt, kann ein Verwertungsrecht
nicht begründen.
3. Ein Verwertungsrecht des Klägers hätte sich allerdings ergeben können,
wenn die durch die Aktien verbrieften Mitgliedschaftsrechte beim Schuldner
verblieben wären und von diesem auch nach Verpfändung weiterhin hätten
ausgeübt werden können, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den
Insolvenzverwalter.
a) Durch die Verpfändung begibt sich der Aktieninhaber grundsätzlich
nicht der verbrieften Mitgliedschaftsrechte (Bamberger/Roth/Sosnitza, BGB,
3. Aufl., § 1293 Rn. 3; Bitter/Alles, KTS 2013, 113, 132 f; Hoffmann, WM 2007,
1547, 1553 f; MünchKomm-BGB/Damrau, 6. Aufl., § 1293 Rn. 8; Nodoushani,
WM 2007, 289, 290). Der Pfandgläubiger ist regelmäßig nur zur Befriedigung
aus dem Pfandgegenstand nach Eintritt der Pfandreife berechtigt, nicht zur
Ausübung der Mitgliedschaftsrechte (vgl. RGZ 139, 224, 228; 157, 52, 54 f;
BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 194 f; jeweils für
den GmbH-Anteil). Dies kann es rechtfertigen, die Aktien weiterhin der wirtschaftlichen
Einheit des Schuldnerunternehmens zuzurechnen und deshalb ein
Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters anzunehmen.
b) Im Schrifttum wird erwogen, das Verwertungsrecht davon abhängig zu
machen, ob das verpfändete Aktienpaket besser durch den Verwalter zu verwerten
ist (Bitter/Alles, aaO S. 146, 148, 149; Hirte/Knof, WM 2008, 49, 54 f).
Angeknüpft wird dabei an die Größe des Aktienpakets, die im Einzelfall mit Blick
auf das Verwertungsrecht zu bewerten (so Hirte/Knof, aaO S. 56) oder nach
typisierender Betrachtung bei Erreichen der 5 v.H.-Grenze des § 21 WpHG gegeben
sein soll (so Bitter/Alles, aaO S. 148 ff). Dem ist nur insoweit zuzustimmen,
als nicht der mittelbare Besitz einer einzelnen Aktie das Verwertungsrecht
aus § 166 Abs. 1 InsO begründen kann. Zusätzlich erforderlich ist, dass die Aktienbeteiligung
im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung (vgl. BGH, Urteil vom
16. Februar 2006 - IX ZR 26/05, BGHZ 166, 215 Rn. 27; vom 16. November
2006 - IX ZR 135/05, WM 2007, 172 Rn. 9; jeweils zu den Auswirkungen einer
späteren Veränderung der Verhältnisse) der wirtschaftlichen Einheit des
Schuldnervermögens zuzurechnen ist.
aa) Regelmäßig richtet sich die Zugehörigkeit einer beweglichen Sache
zur wirtschaftlichen Einheit des Schuldnervermögens zwar nach den Besitzverhältnissen.
Ohne eine Besitzposition, die auf eine Zugehörigkeit des Gegenstands
zur wirtschaftlichen Einheit schließen lässt, kann ein Verwertungsrecht
des Verwalters nicht angenommen werden. Hier steht aber die Herleitung des
Verwertungsrechts bei lediglich mittelbarem Besitz wegen der erforderlichen
einschränkenden Auslegung des § 166 Abs. 1 InsO gegenüber dem ein besseres
Besitzrecht ausübenden Pfandgläubiger über die dem Aktieninhaber trotz
Verpfändung verbleibenden Mitgliedschaftsrechte in Rede. Gelangt man zu einem
Verwertungsrecht nur über die zusätzlich zum mittelbaren Besitz verbliebenen
Mitgliedschaftsrechte, ist eine Verwertungsbefugnis des Verwalters
durch Sinn und Zweck des § 166 Abs. 1 InsO nicht gedeckt, wenn der fragliche
Aktienbesitz gar nicht durch die Mitgliedschaftsrechte geprägt ist, sondern allein
der Vermögensanlage dient. Die dem Aktieninhaber verbliebenen Mitgliedschaftsrechte
sind dann für den konkreten Aktienbesitz ohne Bedeutung.
bb) Diese Wertung ergibt sich auch aus dem sonstigen Regelungszusammenhang.
Gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1, 2 Nr. 2 InsO kann der Verwalter die Erfüllung
eines Wertpapiergeschäfts nicht verlangen, wenn nicht der Erwerb einer
Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung
zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist. Der Gesetzgeber unterscheidet
auch hier ausdrücklich zwischen einem Finanzgeschäft und dem Erwerb eines
Unternehmensanteils (BT-Drucks. 12/7302 S. 168). Auf diesem Wege sollen
Kursspekulationen durch den Verwalter verhindert werden (vgl. BT-Drucks.
12/7302 S. 167 f). Dies stützt die Ablehnung eines Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters
mit Blick auf einen nur der Vermögensanlage dienenden Ak-
tienbesitz. Zur Möglichkeit einer Kursspekulation darf auch das Verwertungsrecht
nach § 166 Abs. 1 InsO nicht verhelfen.
Deshalb kann auf die von § 104 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 InsO getroffene Differenzierung
zwischen Finanzgeschäft und Erwerb eines Unternehmensanteils
auch für die Frage des Verwertungsrechts zurückgegriffen werden. Ein Verwertungsrecht
kann danach angenommen werden, wenn der Aktienbesitz eine Unternehmensbeteiligung
repräsentiert. Eine bestimmte Anteilsquote ist grundsätzlich
nicht erforderlich. Allerdings gelten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB im
Zweifel als Beteiligung Anteile an einer Kapitalgesellschaft, die insgesamt den
fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Diese Zweifelsregel
kann auch für das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO herangezogen
werden (vgl. Häcker, Abgesonderte Befriedigung aus Rechten, 2001,
Rn. 439). Diese Grenze ist im vorliegenden Fall überschritten. Gelangte man
nicht schon auf diesem Wege zur Annahme einer Unternehmensbeteiligung,
spielten neben der Anteilsquote weitere Faktoren eine Rolle, etwa eine über
den bloßen Aktienbesitz hinausgehende Verbindung des Schuldners zu der
Aktiengesellschaft.
4. Im Streitfall scheidet ein Verwertungsrecht des Klägers nach § 166
Abs. 1 InsO trotz der Höhe der Unternehmensbeteiligung des Schuldners aus,
weil dieser durch Treuhandvertrag vom 14. November 2002 und damit noch vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens die ihm trotz der Verpfändung verbliebenen
Mitgliedschaftsrechte auf einen Treuhänder übertragen hatte und dieser bei der
Ausübung der Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich keinen Weisungen des
Schuldners unterlag. Damit fehlte es in seiner Person an dauerhaften Mitgliedschaftsrechten,
die ein Verwertungsrecht des Verwalters hätten begründen
können.
a) Die in Aussicht genommene Sanierung der AG sah die Übernahme
von Verbindlichkeiten der AG in Höhe von rund sieben Milliarden Euro durch die
T. vor, ferner die Gewährung eines Sanierungskredits in Höhe
von 112 Millionen Euro durch ein aus der KfW und den Beklagten bestehendes
Konsortium, für den sich die Bundesrepublik Deutschland und das Land
Schleswig-Holstein verbürgen sollten. Voraussetzung dieser Sanierung war der
Abschluss des Treuhandvertrags, mittels dessen sich der Schuldner und seine
Ehefrau der Möglichkeit mitgliedschaftsrechtlicher Einflussnahmen auf die AG
begaben. Ziffer III. 2. des Vertrags sah zudem die Verpflichtung für Treugeber
und Treuhänder vor, dafür zu sorgen, dass weder der Schuldner noch seine
Ehefrau Mitglied des Aufsichtsrats oder des Vorstands der AG werden oder eine
sonstige Managementfunktion in einem Unternehmen der M.
übernehmen oder erhalten. Die Möglichkeiten des Schuldners und seiner Ehefrau
zur Einflussnahme auf die AG wurden ferner dadurch beschnitten, dass der
Treuhänder grundsätzlich keinen Weisungen der Treugeber unterlag (Ziffer II.
3. des Vertrags) und - mit Ausnahme einer Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem
Grund mit abschließend aufgezählten Kündigungsgründen (Ziffer VII. des
Vertrages) - eine vorzeitige Beendigung des Treuhandvertrags nur mit schriftlicher
Zustimmung aller kreditgebenden Banken, der öffentlichen Hand und der
T. möglich war (Ziffer VI. des Vertrags).
b) Durch den Treuhandvertrag vom 14. November 2002 wurde demnach
eine vom Einfluss des Schuldners und seiner Ehefrau unabhängige Sanierung
der AG durch den Treuhänder als neutralem Dritten ermöglicht. Ungeachtet der
ihm versprochenen Vergütung handelte der Treuhänder fremdnützig und hatte
dabei die "wohlverstandenen Interessen" der Treugeber (Ziffer II. 2. des Vertrags)
wahrzunehmen, aber auch die Interessen der Drittbegünstigten - der kre-
ditgebenden Banken, der öffentlichen Hand (der Bundesrepublik Deutschland
und des Landes Schleswig-Holstein) sowie der T. . Insoweit war
der Treuhandvertrag ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB; vgl. BGH, Urteil
vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 52).
5. Das Verwertungsrecht des Klägers hätte allerdings noch entstehen
können, wenn der Treuhandvertrag mit Eröffnung des Insolvenzverfahren gemäß
§§ 115, 116 InsO erloschen wäre. Dies schied aber wegen seines drittschützenden
Charakters aus.
a) Im Schrifttum wird angenommen, dass derartige, als Sanierungs- oder
Restrukturierungstreuhand bezeichnete Verträge Elemente sowohl einer Verwaltungstreuhand
als auch einer Sicherungstreuhand aufwiesen (Bork, NZI
1999, 337; Bitter in Festschrift Ganter, 2010, S. 101, 103; Thole, KTS 2014, 45,
46 f; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 47 Rn. 388e; Stadler, NZI 2009, 878,
879; Hagebusch/Schiller, BankPraktiker 2008, 342, 346; Undritz, ZIP 2012,
1153, 1157). Die Verwaltungstreuhand wird darin erblickt, dass der Treuhänder
die Gesellschaftsanteile der Treugeber zum Zwecke der Sanierung oder Restrukturierung
der Gesellschaft übernehme. Sicherungscharakter komme der
Sanierungstreuhand zu, weil der Treuhänder bei Eintritt eines im Vertrag geregelten
Sicherungsfalls berechtigt sein solle, die Gesellschaftsanteile zugunsten
der drittbegünstigten Gläubiger zu verwerten (vgl. Bitter, aaO; Thole, aaO;
MünchKomm-InsO/Ganter, aaO). Der Treuhänder werde Vollrechtsinhaber von
Anteilen an der zu sanierenden Gesellschaft und sei sowohl gegenüber den
Gesellschaftern als auch gegenüber den Drittbegünstigten gebunden. Die Bindung
gegenüber den Drittbegünstigten wird teilweise aus einem von allen Seiten
unterzeichneten Treuhandvertrag abgeleitet (Bitter, aaO), mehrheitlich wird
ein Vertrag zugunsten Dritter zwischen dem Treugeber als Versprechens-
empfänger und dem Treuhänder als Versprechendem für möglich gehalten
(Thole, aaO S. 45 ff; Stadler, aaO S. 879; Undritz, aaO S. 1153; Hagebusch/
Schiller, aaO).
b) Ein drittschützender Treuhandvertrag ist auch dann anzunehmen,
wenn es an einer vertraglichen Regelung fehlt, die den Treuhänder zur Verwertung
des Treuguts zugunsten der Drittbegünstigten berechtigt. Wer eine Sanierungs-
oder Restrukturierungsmaßnahme durch Kredite unterstützt oder sonstige
Beiträge leistet, dem fehlt zuweilen das Vertrauen in die Führungskraft der
Gesellschafter, die oft zugleich Geschäftsleiter sind (vgl. Bitter, aaO). Auch wird
befürchtet, die bisherigen Gesellschafter könnten den Restrukturierungsprozess
beeinträchtigen oder gar gefährden (vgl. Undritz, aaO S. 1154). Dann kann das
Interesse der Kreditgeber und sonstigen Beteiligten an einer vom Einfluss der
bisherigen Gesellschafter unabhängigen Durchführung der Maßnahme vordringlich
sein. Schon die Verwaltung der Gesellschaftsanteile durch den Treuhänder
liegt deshalb im Interesse der Drittbegünstigten und begründet die
Mehrseitigkeit der Treuhand. Dabei muss sich das Interesse der Drittbegünstigten
nicht auf den Erhalt oder die Steigerung des Werts der Gesellschaftsanteile
zur Erzielung eines möglichst hohen Verwertungserlöses beziehen (so wohl
Thole, aaO S. 56). Im Falle einer erfolgreichen Sanierung der Gesellschaft
muss der Verwertungsfall gerade nicht eintreten; die Gesellschaft wird vielmehr
in die Lage versetzt, etwaige Sanierungskredite und sonstige Schulden selbst
zurückzuführen. Mit Aktien der Gesellschaft besicherte, von den Gesellschaftern
aufgenommene Darlehen können dadurch wieder ausreichend gesichert
sein. Das Interesse an der Erzielung eines Verwertungserlöses kann deshalb
nachrangig sein. Es kann gänzlich fehlen, wenn der Drittbegünstigte bereits
ausreichend gesichert ist oder der Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung
nicht in der Begründung einer sicherungsfähigen Schuld, sondern in einem
Schuldenerlass oder der Übernahme einer Verbindlichkeit ohne Rückgriff auf
die Gesellschaft besteht. Deshalb ist eine Sanierungstreuhand im mehrseitigen
Interesse schon dann anzunehmen, wenn Kreditgeber oder sonstige Beteiligte
ihren Beitrag zur Sanierung oder Restrukturierung der Gesellschaft von der
Übertragung der Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder abhängig machen,
um eine vom Einfluss des Treugebers unabhängige Durchführung der Sanierungs-
oder Restrukturierungsmaßnahme zu gewährleisten (aA Wilhelm in
Festschrift Wehr, 2012, S. 81, 92 ff). Diese Voraussetzungen lagen hier vor, wie
oben im Einzelnen ausgeführt wurde.
c) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des
Schuldners hat sich diese Lage nicht entscheidend verändert. Der Treuhandvertrag
vom 14. November 2002 ist deshalb nicht gemäß den §§ 115, 116 InsO
erloschen. Deshalb gehörten die Aktien weiterhin nicht zur wirtschaftlichen Einheit
des Schuldnervermögens.
aa) Für die Beantwortung der Frage, ob ein Treuhandvertrag in der Insolvenz
des Treugebers gemäß den §§ 115, 116 InsO erlischt, wird im Ausgangspunkt
danach unterschieden, ob es sich um eine fremdnützige Verwaltungstreuhand
oder eine eigennützige Sicherungstreuhand handelt (Uhlenbruck/
Sinz, InsO, 14. Aufl., §§ 115, 116 Rn. 3; Schmidt/Ringstmeier, InsO,
18. Aufl., § 116 Rn. 11; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO,
2. Aufl., § 116 Rn. 5). Der Treuhandvertrag erlischt, wenn der Treuhänder das
Treugut, wie etwa im Falle der Inkassozession, im Interesse des Treugebers
hält (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 12;
Beschluss vom 12. Juli 2012 - IX ZR 213/11, WM 2012, 1496 Rn. 12). In diesem
Fall kann der Insolvenzverwalter die Aufgaben des Treuhänders zugunsten
des Schuldners als Treugeber wahrnehmen, zweier Treuhänder bedarf es nicht.
Der Vertrag bleibt dagegen wirksam, wenn der Treuhänder als Sicherungsgläubiger
im eigenen Interesse handelt. Deshalb begründen die §§ 115,
116 InsO kein Verwertungsrecht des Verwalters nach § 166 Abs. 1 InsO, wenn
der absonderungsberechtigte Gläubiger das Sicherungsgut treuhänderisch für
den Schuldner hält (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ
189, 299 Rn. 31).
bb) Hält ein Dritter einen Vermögensgegenstand treuhänderisch sowohl
für den späteren Schuldner als auch für einen oder mehrere Drittbegünstigte,
stehen die §§ 115, 116 InsO jedenfalls nicht einer vertraglich vorgesehenen
Verwertung des Vermögensgegenstands durch den Treuhänder zugunsten des
oder der Drittbegünstigten entgegen (vgl. Bork, NZI 1999, 337, 341; Thole, KTS
2014, 45, 51 ff; Bitter in Festschrift Ganter, 2010, S. 101, 127 f; Ganter, NZI
2013, 769, 773; Undritz, ZIP 2012, 1153, 1159; Stadler, NZI 2009, 878, 879;
Hagebusch/Schiller, BankPraktiker 2008, 342, 346; aA mit Blick auf eine als
Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltete Doppeltreuhand Wilhelm in Festschrift
Wehr, 2012, S. 81, 91). Der Senat hat die Konkurs- beziehungsweise Insolvenzfestigkeit
von doppel- oder mehrseitigen Treuhandvereinbarungen im Verhältnis
zum Drittbegünstigen mehrfach bestätigt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober
1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 53 f; vom 24. Mai 2007 - IX ZR
105/05, WM 2007, 1221 Rn. 15). Daran ist festzuhalten, und zwar unabhängig
davon, ob die mehrseitige Treuhand auf einem mehrseitigen Vertrag oder einem
Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB zwischen Treugeber und
Treuhänder beruht. Die vertraglichen Vereinbarungen bleiben wirksam, soweit
dies zur Wahrung der Rechte der Drittbegünstigten erforderlich ist.
cc) Dies gilt auch, wenn sich das Sicherungsinteresse des Drittbegünstigten
- wie im Streitfall - in der Durchführung einer Sanierungs- oder Restrukturierungsmaßnahme
ohne Einfluss des Schuldners als (Haupt-)Gesellschafter
erschöpft. Das Vertrauen dieses Drittbegünstigten in den seine Rechte wahrenden
Fortbestand der Treuhandvereinbarung ist nicht weniger schutzwürdig als
das Vertrauen desjenigen, dem ein Recht an dem Erlös aus der Verwertung
des Treuguts zusteht. In jedem Fall macht der Drittbegünstigte seine Beteiligung
an der Maßnahme - sei es durch Gewährung eines Sanierungsdarlehens,
sei es durch einen sonstigen Beitrag - von dem Abschluss und der Aufrechterhaltung
der Treuhandvereinbarung abhängig. Dieser Umstand begründet schon
alleine die Schutzwürdigkeit des Vertrauens. Bei einer engeren Sicht müsste
einem jeden Drittbegünstigten der Erlös aus der Verwertung des Treuguts oder
ein Anteil an diesem versprochen sein, was eine zusätzliche Belastung für die
Masse in der Insolvenz des Treugebers begründen könnte. Die übrigen Gläubiger
des Treugebers werden dadurch nicht rechtlos gestellt. Dem Verwalter können
mit Blick auf den Treuhandvertrag schuldrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten
eröffnet sein. Ferner kann das Treugut durch einen insolvenzanfechtungsrechtlichen
Rückgewähranspruch zur Masse zu ziehen sein.

III.
Da sich die angefochtene Entscheidung somit als zutreffend erweist, ist
die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.