letzte Aktualisierung: 16.11.2021
BGH, Urt. v. 24.9.2021 – V ZR 272/19

BGB §§ 249, 280 Abs. 1
Maklerprovision und Grunderwerbsteuer als ersatzfähiger Schaden

Kann sich der Käufer einer Immobilie aufgrund einer Pflichtverletzung des Verkäufers von dem
Kaufvertrag lösen, stellen die von ihm an einen Makler gezahlte Provision und die von ihm
entrichtete Grunderwerbsteuer ersatzfähige Schadensersatzpositionen dar; die
Erstattungsansprüche gegen den Makler und den Fiskus sind entsprechend § 255 BGB an den
Verkäufer abzutreten (Bestätigung von Senat, Urteil vom 5. März 1993 – V ZR 140/91, NJW
1993, 1703).

Entscheidungsgründe:

A.
Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe den Kaufvertrag wirksam
wegen einer arglistigen Täuschung des Beklagten angefochten. Sie könne daher
nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Daneben
stehe der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der ihr über die Kaufpreiszahlung
hinaus entstandenen Schäden nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2
BGB zu. Der Beklagte habe daher die von ihr aufgewandten Notar- und Gerichtskosten
zu ersetzen. Hingegen fehle es in Bezug auf die für die Maklerprovision
und die Grunderwerbsteuer aufgewandten Beträge an einem Schaden der Klägerin.
Die wirksame Anfechtung des vermittelten Kaufvertrages lasse den Provisionsanspruch
der Maklerin entfallen, so dass die Klägerin die Provision von dieser
zurückverlangen könne. Gleiches gelte für die Grunderwerbsteuer, da die
Steuerfestsetzung nach wirksamer Anfechtung und Rückabwicklung des Grund-
stückskaufvertrages gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 2 GrEStG aufzuheben sei. Ein Schaden
könne der Klägerin daher nur entstehen, wenn sie mit einem ihrer Rückgewähransprüche
ausfalle. Hierfür sei nichts ersichtlich. Mit dieser Beurteilung
werde der Auffassung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom
21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226) gefolgt. Die abweichende Ansicht
des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. März 1993 - V ZR
140/91, NJW 1993, 1703), wonach die Maklerprovision und die Grunderwerbsteuer
erstattungsfähige Schäden seien, deren Ersatz nach den Grundsätzen der
Vorteilsausgleichung Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche
verlangt werden könne, sei abzulehnen. Soweit der Beklagte in nicht nachgelassenen
Schriftsätzen darauf verweise, dass sich die Klägerin im Rahmen der
Rückabwicklung die Vorteile einer Wohnnutzung über fünf Jahre in Höhe von
insgesamt 120.000 € sowie den Erlös aus dem Betrieb der auf dem Grundstück
vorhandenen Photovoltaikanlage in Höhe von 12.000 € anrechnen lassen müsse,
sei dies nicht zu berücksichtigen.

B.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Die Revision ist zulässig.

1. Das betrifft zunächst die abgewiesenen vorgerichtlichen Anwaltskosten.
Ihrer Weiterverfolgung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht
entgegen, dass die Revision von dem Berufungsgericht nur beschränkt zugelassen
worden ist.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision zwar nur hinsichtlich der Schadenspositionen
Maklerprovision und Grunderwerbsteuer zugelassen. Diese Beschränkung
ist wirksam. Die Zulassung der Revision kann auf einzelne (unselbständige),
aber ziffernmäßig bestimmte und individualisierte Rechnungspositionen
eines Schadensersatzanspruchs beschränkt werden; denn dabei handelt es
sich um einen selbstständigen Teil des Streitstoffs, der einem Teilurteil zugänglich
gewesen wäre (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2004 - V ZR 244/03,
NJW-RR 2004, 1365 zu einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung).

b) Die Beschränkung steht aber einer Geltendmachung der auf diese
Schadenspositionen entfallenden vorgerichtlichen Anwaltskosten im Revisionsverfahren
nicht entgegen. Auch ohne ausdrückliche Erwähnung umfasst eine beschränkte
Revisionszulassung die auf die Hauptforderung entfallenden Nebenforderungen,
soweit die Abweisung letzterer die notwendige Konsequenz der
Entscheidung war. Die dann gegebene Abhängigkeit verknüpft die Haupt- und
Nebenforderungen zu einer Einheit (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2018 - XII ZR
108/17, NJW-RR 2018, 1217 Rn. 15; zur Erstreckung einer zugelassenen Revision
gegen ein Teilurteil auf die im Schlussurteil enthaltene Kostenentscheidung:
BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045, 3047). Eine
solche Abhängigkeit liegt hier vor, denn das Berufungsgericht hat die auf die Maklerprovision
und die Grunderwerbsteuer anteilig entfallenden Zinsen - insoweit
beanstandet auch die Revisionserwiderung nicht die Reichweite der Zulassung -
und vorgerichtlichen Anwaltskosten nur deshalb abgewiesen, weil es die Hauptforderungen
als nicht bestehend angesehen hat.

2. Die im Revisionsverfahren von der Klägerin gestellten Anträge sind zulässig.
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei der von der
Klägerin nunmehr nur noch verlangten Zug-um-Zug-Verurteilung nicht um eine in
der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung. Die Klägerin hat ihren Klageantrag
qualitativ beschränkt (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl., § 264
Rn. 18); das ist nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen und
folglich auch in der Revisionsinstanz zulässig. Einer Einwilligung des Beklagten
in die damit möglicherweise verbundene Klagerücknahme (vgl. dazu Senat, Urteil
vom 18. Mai 2001 - V ZR 353/99, WM 2001, 1905, 1906 f. sowie MüKoZPO/
Becker-Eberhard, aaO, Rn. 23) bedarf es nicht, da diese keinen abtrennbaren
Teil des Anspruchs betrifft, der in einem anderen Verfahren erneut geltend gemacht
werden könnte.

b) Auch die von der Klägerin erklärte einseitige (Teil-)Erledigungserklärung,
mit der von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen
wird, unterfällt § 264 Nr. 2 ZPO. Sie ist im Revisionsverfahren jedenfalls
dann zulässig, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll, unstreitig
ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2018 - VI ZR 330/17, VersR 2019, 243
Rn. 57; Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 277/15, NJW 2017, 3521 Rn. 30, jeweils
mwN). Das ist hier in Bezug auf die Rückzahlung der Grunderwerbsteuer durch
den Fiskus der Fall.

II.

Die Revision ist bis auf einen Teil der geltend gemachten vorgerichtlichen
Anwaltskosten begründet. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Unrecht keinen
Schadensersatz wegen der gezahlten Maklerprovision und der Grunderwerbsteuer
zuerkannt.

1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,
wonach die Klägerin wegen der vorvertraglich erfolgten arglistigen Täuschung
des Beklagten von diesem nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2
BGB den Ersatz des Vertrauensschadens verlangen kann. Der Geschädigte ist
nach einer Pflichtverletzung des Vertragspartners bei den Vertragsverhandlungen
so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsentschluss maßgeblichen
Umstände stünde. Er kann daher auch Ersatz seiner im Vertrauen auf
den Vertragsschluss getätigten Aufwendungen verlangen, wenn er - wie hier - an
dem Vertrag nicht festhält (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16,
NJW-RR 2018, 752 Rn. 12; Urteil vom 11. Juni 2010 - V ZR 144/09, WuM 2011,
524 Rn. 8).

2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht dagegen an, dass der
Klägerin durch die Zahlung der Maklerprovision und der Grunderwerbsteuer deshalb
kein Schaden entstanden sei, weil ihr insoweit Erstattungsansprüche gegen
die Maklerin und das Finanzamt zustehen.

a) Die von der Klägerin gezahlte Maklerprovision wie auch die von ihr entrichtete
Grunderwerbsteuer stellen nach der erfolgreichen Anfechtung des
Grundstückskaufvertrages nutzlose Aufwendungen und damit ersatzfähige
Schadenspositionen dar.

aa) Diesen das Vermögen der Klägerin mindernden Nachteilen stehen
zwar in Gestalt von Erstattungsansprüchen auch vermögenswerte Vorteile gegenüber.

So entfällt der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision, wenn der
Käufer - wie hier - den vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrag
erfolgreich wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten hat
(vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - III ZR 104/08, WM 2009, 1985 Rn. 9; Urteil
vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NZM 2001, 247, 248). Die Zahlung der
Maklerprovision stellt in diesen Fällen eine Leistung ohne Rechtsgrund dar und
kann von dem Käufer nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden. Ebenso
kann nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG auf Antrag der Klägerin die Festsetzung der
Grunderwerbsteuer mit der Folge des Entstehens eines Erstattungsanspruchs
gegen den Fiskus aufgehoben werden. Die vorvertragliche Pflichtverletzung des
Beklagten in Gestalt der arglistigen Täuschung stellt eine Nichterfüllung von Vertragsbedingungen
im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG dar (vgl.
Boruttau/Loose, GrEStG, 19. Aufl., § 16 Rn. 40), die zur Rückgängigmachung
des Erwerbsvorgangs führt.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus dem Bestehen
eines Bereicherungsanspruchs gegen die Maklerin und eines Erstattungsanspruchs
gegen den Fiskus nicht, dass der Klägerin insoweit kein Schaden entstanden
ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen Ersatz-
oder Rückforderungsansprüche, die dem von einer Pflichtverletzung Betroffenen
infolge der Pflichtverletzung gegenüber Dritten entstehen, die Annahme
eines Schadens im Verhältnis zu ihm und dem für die Pflichtverletzung Verantwortlichen
nicht aus. Der Geschädigte muss sich nicht darauf verweisen lassen,
dass er einen Anspruch gegen einen Dritten hat, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung
führen könnte; es steht ihm in dieser Situation frei, wen
er in Anspruch nimmt. Dadurch soll er den Aufwand, der mit der Durchsetzung
des anderen - durch die Pflichtverletzung entstandenen - Anspruchs verbunden
ist, und das diesbezügliche Insolvenzrisiko auf den Schädiger verlagern können.

Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB (vgl. Senat, Urteil vom
24. Januar 1997 - V ZR 294/95, NJW-RR 1997, 654, 655; BGH, Urteil vom 17. Januar
2013 - III ZR 10/12, NJW 2013, 1296 Rn. 21; Urteil vom 15. April 2010
- IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 28; Urteil vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96,
NJW 1997, 2946, 2948; Urteil vom 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982,
1806).

b) In entsprechender Anwendung von § 255 BGB ist der Schädiger allerdings
nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten zum
Schadensersatz verpflichtet (vgl. allgemein Senat, Urteil vom 20. November 1992
- V ZR 279/91, BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR
234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 20; für den Anspruch eines Käufers auf Erstattung der
Grunderwerbsteuer Senat, Urteil vom 5. März 1993 - V ZR 140/91, NJW 1993,
1703, 1704). Dem hat die Klägerin durch ihre Antragstellung Rechnung getragen.

Der Einwand des Beklagten, es sei ihm nicht möglich gewesen, prozessuale
Maßnahmen gegen die Schuldner der ihm abzutretenden Ansprüche zu ergreifen,
weil die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz eine Verurteilung Zug
um Zug gegen Abtretung ihrer Ersatzansprüche beantragt habe, geht fehl. Dass
er Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ersatzansprüche der
Klägerin leisten muss, hätte der Beklagte jederzeit einwenden und vor diesem
Hintergrund den Dritten (Maklerin und Fiskus) den Streit verkünden können (§ 72
ZPO).

c) Kann sich der Käufer einer Immobilie aufgrund einer Pflichtverletzung
des Verkäufers von dem Kaufvertrag lösen, stellen die von ihm an einen Makler
gezahlte Provision und die von ihm entrichtete Grunderwerbsteuer daher ersatzfähige
Schadenspositionen dar; die Erstattungsansprüche gegen den Makler und
den Fiskus sind entsprechend § 255 BGB an den Verkäufer abzutreten. Soweit
der VII. Zivilsenat in Bezug auf die Grunderwerbsteuer einen gegenteiligen
Standpunkt eingenommen hat (BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 493/00,
BGHZ 150, 226, 237), hat er auf Anfrage mitgeteilt, dass er daran nicht festhält.

III.

Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit Ansprüche
der Klägerin wegen der Maklerprovision und der Grunderwerbsteuer abgewiesen
worden sind und ist in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen
nicht zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Tatsächliche Feststellungen zu den von der Klägerin gezogenen Nutzungen
des Grundstücks sind nicht erforderlich, weil ein Nutzungsvorteil mangels
rechtzeitigen Vortrags des Beklagten hierzu nicht zu berücksichtigen ist.
a) Zwar erfordert die Vorteilsausgleichung weder einen besonderen Antrag
noch eine Einrede (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - XI ZR 536/14, NJW
2015, 3160 Rn. 23; Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, NJW-RR 2009,
603 Rn. 14). Der Schädiger muss sich aber zumindest auf konkrete Abzugsposten
berufen, weil er für die von dem Geschädigten erlangten Vorteile darlegungsund
beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 256/16,
NJW-RR 2018, 752 Rn. 20 mwN). Hieran fehlte es in den Tatsacheninstanzen
ebenso wie an einer Aufrechnung des Beklagten mit möglichen Nutzungsersatzansprüchen
aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Beklagte hat erstmals nach
Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in einem nicht
nachgelassenen Schriftsatz auf Nutzungsvorteile der Klägerin hingewiesen und
diesbezüglich die Aufrechnung erklärt. Dieses Vorbringen war nicht mehr zu berücksichtigen
(§ 296a ZPO). Es gab dem Berufungsgericht nur Anlass zu prüfen,
ob die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen war.

b) Ein Verfahrensfehler ist dem Berufungsgericht bei der Entscheidung
über die Wiedereröffnung nicht unterlaufen. Dass die mündliche Verhandlung
nach § 156 Abs. 2 ZPO zwingend wiederzueröffnen war, macht die Revisionserwiderung
schon nicht geltend; im Übrigen steht die Wiedereröffnung im freien
Ermessen des Berufungsgerichts (§ 156 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom
28. Oktober 1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Die Ablehnung einer im
Ermessen des Gerichts liegenden Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie mit rechtsfehlerhaften
Erwägungen begründet worden ist (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2014 - V ZR
291/13, RdL 2014, 335 Rn. 21 mwN). Dabei ist der materiell-rechtliche Standpunkt
des Berufungsgerichts zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober
1999 - IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Sieht das Berufungsgericht von
einer Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO ab, weil es den Vortrag in dem
nicht nachgelassenen Schriftsatz auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts
für unerheblich hält, trifft es folglich eine ermessensfehlerfreie Entscheidung.

So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten in
dem nicht nachgelassenen Schriftsatz für unerheblich gehalten und deshalb von
einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgesehen. Das kann in Bezug
auf die Ansprüche, die Gegenstand des Revisionsverfahrens sind, schon
deshalb nicht rechtsfehlerhaft sein, weil sie nach Auffassung des Berufungsgerichts
nicht bestanden, weshalb Vorbringen zu etwaigen Gegenansprüchen - unabhängig
von den in anderem Zusammenhang angestellten Erwägungen zu einer
Zurückweisung der Aufrechnung nach § 533 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO - von
vornherein unerheblich war.

2. In der Sache ist bezüglich der ursprünglich verlangten Grunderwerbsteuer
die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen. Ferner
ist der Beklagte zum Ersatz der Maklerprovision Zug um Zug gegen Abtretung
des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Maklerin zu verurteilen. Zudem
kann die Klägerin als Nebenforderung gemäß § 291 BGB die Verzinsung
des zugesprochenen Betrages und nach § 280 Abs. 1 und 3, § 286 BGB den
Ersatz weiterer vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangen. Diese sind unter Berücksichtigung
auch der für die Grunderwerbsteuer und der Maklerprovision aufgewandten
Beträge aus einem Gegenstandswert von 768.036,88 € zu berechnen.
Insoweit ergibt sich nach § 13 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. Nr. 2300 VV RVG
eine Geschäftsgebühr in Höhe von 5.346,90 €. Nebst der Pauschale in Höhe von
20 € nach Nr. 7002 VV RVG und der Umsatzsteuer errechnet sich ein Gesamtbetrag
von 6.386,61 €. Abzüglich der bereits zugesprochenen Kosten in Höhe
von 6.154,56 € verbleibt ein Differenzbetrag von 232,05 €.

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.