letzte Aktualisierung: 21.4.2022
BGH, Beschl. v. 16.3.2022 – IV ZB 27/21

BGB §§ 1952, 1960
Keine Ausschlagung der Erbschaft durch den Nachlasspfleger

Der Nachlasspfleger ist nicht berechtigt, mit Wirkung für die unbekannten Erben eine in den
Nachlass des Erblassers gefallene weitere Erbschaft auszuschlagen. Das Recht zur Ausschlagung der
Erbschaft ist ein allein dem Erben bzw. seinen Rechtsnachfolgern, den Erbeserben, persönlich
zustehendes Recht.

Gründe:

I. Der Beteiligte zu 2 begehrt als Nachlasspfleger für die unbekannten
Erben der am 25. Februar 2021 verstorbenen Erblasserin die nachlassgerichtliche
Genehmigung zur Ausschlagung einer der Erblasserin angefallenen
Erbschaft. Die unter Betreuung stehende Erblasserin war gesetzliche
(Mit-)Erbin ihres am 7. November 2020 vorverstorbenen Ehemannes.
Mit notarieller Urkunde vom 4. Februar 2021 erklärte die für die
Erblasserin eingesetzte Betreuerin die Ausschlagung der Erbschaft sowie
die vorsorgliche Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist gegenüber
dem Nachlassgericht und beantragte die Genehmigung der Ausschlagungserklärung
durch das Betreuungsgericht. Infolge des Todes der
Erblasserin wurde über diesen Antrag nicht mehr entschieden. Das Nachlassgericht
bestellte sodann den Beteiligten zu 2 mit Beschluss vom
9. März 2021 zum Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der Erblasserin
mit den Aufgabenkreisen Ermittlung der Erben sowie Sicherung und
Verwaltung des Nachlasses. Mit notarieller Urkunde vom 25. März 2021
schlug der Beteiligte zu 2 für die unbekannten Erben der Erblasserin die
Erbschaft nach dem Ehemann aus und focht vorsorglich eine etwaige Versäumung
der Ausschlagungsfrist wegen Irrtums an. Ferner beantragte er
die nachlassgerichtliche Genehmigung der Ausschlagungserklärung. Der
vom Nachlassgericht zur Vertretung der unbekannten Erben in dem streitgegenständlichen
Genehmigungsverfahren zum Verfahrenspfleger bestellte
Beteiligte zu 1 trat dem Antrag unter Hinweis auf die Höchstpersönlichkeit
des Ausschlagungsrechts entgegen.

Mit Beschluss vom 27. Mai 2021 erteilte das Nachlassgericht die
beantragte Genehmigung. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hob
das Oberlandesgericht diesen Beschluss auf und wies den Antrag des Beteiligten
zu 2 auf Genehmigung der Ausschlagungserklärung zurück. Hiergegen
richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde
des Beteiligten zu 2, mit der er seinen Antrag auf Genehmigung
der Ausschlagungserklärung weiterverfolgt.

II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde
hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der von dem Beteiligten
zu 2 erklärten Ausschlagung der Erbschaft nach dem vorverstorbenen
Ehemann der Erblasserin sei die beantragte Genehmigung durch das
Nachlassgericht zu versagen. Die Entscheidung über die Annahme oder
Ausschlagung einer Erbschaft obliege auch wegen ihres höchstpersönlichen
Charakters nicht dem Nachlasspfleger, sondern sei an die Person
des (Erbes-)Erben gebunden. Die Ausschlagung einer dem Erblasser kurz
vor seinem Tod angefallenen überschuldeten Erbschaft, die dieser selbst
weder angenommen noch ausgeschlagen habe, gehöre nicht zu den Befugnissen
eines Nachlasspflegers. Sie könne insbesondere nicht aus einem
Sicherungsbedürfnis in Bezug auf den Nachlass abgeleitet werden.
Ein Rechtsverlust des unbekannten (Erbes-)Erben durch Zeitablauf sei mit
Blick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1952 Abs. 2 BGB nicht zu
befürchten. Eine Ausschlagungsbefugnis des Nachlasspflegers sei auch
nicht mit dem Schutz des ihm anvertrauten Nachlasses vor dem Zugriff
von Gläubigern des überschuldeten Unternachlasses zu rechtfertigen.
Dem könne der Nachlasspfleger wirksam dadurch begegnen, dass er die
Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses gemäß §§ 1990, 1991 BGB erhebe
bzw. prozessual auf den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gemäß
§ 780 Abs. 1 ZPO hinwirke. Vor allem sei maßgeblich, dass es sich bei
der Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft nicht um eine nach rein
wirtschaftlichen Kriterien zu treffende Entscheidung handele, sondern um
eine an die Person des Erben gebundene Entscheidung höchstpersönlicher
Natur.

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass der von
dem Beteiligten zu 2 als Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der
Erblasserin erklärten Ausschlagung der Erbschaft nach ihrem vorverstorbenen
Ehemann die beantragte Genehmigung durch das Nachlassgericht
zu versagen ist.

a) Gemäß § 1960 Abs. 1 BGB hat das Nachlassgericht bis zur Annahme
der Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen, soweit
ein Bedürfnis besteht. Das Gleiche gilt, wenn der Erbe unbekannt ist oder
wenn ungewiss ist, ob er die Erbschaft angenommen hat. Der von dem
Nachlassgericht gemäß § 1960 Abs. 2 BGB zu bestellende Nachlasspfleger
ist gesetzlicher Vertreter des Erben. In dieser Eigenschaft und nicht
etwa als Vertreter des Nachlasses bzw. treuhänderische Amtsperson hat
er seiner Hauptaufgabe, der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses, für
den wirklichen Erben nachzukommen mit nach außen grundsätzlich unbeschränkter
Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis (Senatsurteil vom
8. Dezember 2004 - IV ZR 199/03, BGHZ 161, 281 [juris Rn. 17]). In diesem
Zusammenhang hat der Nachlasspfleger den Nachlass zu erhalten,
zu verwalten und die Vermögensinteressen der noch festzustellenden Erben
wahrzunehmen. Maßgebend hierfür ist nach objektiven Kriterien vor
allem das wirtschaftlich und finanziell Vernünftige (OLG Hamm NLPrax
2019, 33 unter II [juris Rn. 10]). Demgegenüber gehört es nicht zu den
Aufgaben des Nachlasspflegers, darüber zu entscheiden, wem der zu sichernde
Nachlass endgültig zufällt (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold,
8. Aufl. § 1960 Rn. 70).

Der Nachlasspfleger ist insbesondere nicht berechtigt, die Erbschaft
für die unbekannten Erben anzunehmen oder auszuschlagen (vgl. Motive
V S. 550 f.; MünchKomm-BGB/Leipold aaO; Grüneberg/Weidlich, BGB
81. Aufl. § 1945 Rn. 2; Staudinger/Mesina, BGB (2017) § 1960 Rn. 48; Ivo
in Kroiß/Ann/Mayer, BGB Erbrecht 6. Aufl. § 1945 Rn. 12; BeckOGK/Heinemann,
BGB, § 1960 BGB Rn. 100 [Stand: 1. Dezember 2021]; Zimmermann,
Die Nachlasspflegschaft 5. Aufl. Rn. 386). Dass der Nachlasspfleger
als Vertreter der unbekannten Erben nicht deren Erbenstellung durch
Annahme oder Ausschlagung beeinflussen darf, kommt auch unmittelbar
im Wortlaut von § 1960 BGB zum Ausdruck, wonach das Nachlassgericht,
soweit ein Bedürfnis besteht, "bis zur Annahme der Erbschaft" die erforderlichen
Maßnahmen zur Sicherung des Nachlasses zu treffen hat und
für denjenigen, welcher Erbe wird, einen Pfleger (Nachlasspfleger) bestellen
kann.

b) Unterschiedlich beurteilt wird demgegenüber die hier maßgebliche
Frage, ob der Nachlasspfleger berechtigt ist, für die unbekannten Erben
eine dem Erblasser noch vor seinem Tod angefallene - unter Umständen
überschuldete - Erbschaft (sogenannter Unternachlass), die dieser
selbst weder angenommen noch ausgeschlagen hat, auszuschlagen.

aa) Eine Auffassung hält den Nachlasspfleger für berechtigt, diesen
so genannten Unternachlass auszuschlagen (vgl. etwa Staudinger/Mesina,
BGB (2017) § 1960 Rn. 48; Krug in Kroiß/Ann/Mayer, BGB 6. Aufl.
§ 1960 Rn. 80; Muscheler, Erbrecht II Rn. 3097 Fn. 459; Zimmermann,
Die Nachlasspflegschaft 5. Aufl. Rn. 387 f.; Jochum/Pohl, Nachlasspflegschaft
5. Aufl. Rn. 556; eine derartige Befugnis des Nachlasspflegers wohl
stillschweigend voraussetzend ferner OLG Schleswig ZErb 2012, 187 unter
2 [juris Rn. 30]; unklar Krätzschel in Firsching/Graf, Nachlassrecht
11. Aufl. § 41 Rn. 85). Erforderlich sei in einem derartigen Fall lediglich
gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1, § 1822 Nr. 2 BGB eine Genehmigung durch
das Nachlassgericht. Die Gegenauffassung lehnt demgegenüber eine
Ausschlagungsbefugnis seitens des Nachlasspflegers ab (vgl. Münch-
Komm-BGB/Leipold, 8. Aufl. § 1960 Rn. 70; Soergel/Naczinsky, BGB
14. Aufl. § 1960 Rn. 38; BeckOGK/Heinemann, BGB § 1952 Rn. 10; anders
aber ders. § 1960 Rn. 100 [Stand: 1. Dezember 2021]; jurisPK-BGB/
Hönninger, 9. Aufl. § 1960 Rn. 34; Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 89
III 1; Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung 6. Aufl. § 1
Rn. 169).

bb) Die letztgenannte Ansicht trifft zu. Der Nachlasspfleger ist nicht
berechtigt, mit Wirkung für die unbekannten Erben eine in den Nachlass
des Erblassers gefallene weitere Erbschaft auszuschlagen. Das Recht zur
Ausschlagung der Erbschaft ist ein allein dem Erben bzw. seinen Rechtsnachfolgern,
den Erbeserben, persönlich zustehendes Recht. Dies ergibt
sich bereits aus § 1952 BGB. Gemäß § 1952 Abs. 1 BGB ist das Recht
des Erben, die Erbschaft auszuschlagen, vererblich. Stirbt - wie hier - der
Erbe vor dem Ablauf der Ausschlagungsfrist, so endigt die Frist nicht vor
dem Ablauf der für die Erbschaft des Erben vorgeschriebenen Ausschlagungsfrist
(§ 1952 Abs. 2 BGB). Die Ausschlagungsfrist des Erbeserben
für den Unternachlass endet mithin, selbst wenn sie für den verstorbenen
Erben - wie hier - bereits zu laufen begonnen hatte, frühestens mit dem
Ende der Ausschlagungsfrist hinsichtlich des Hauptnachlasses (vgl.
BeckOGK/Heinemann, BGB § 1952 Rn. 25 [Stand: 1. Dezember 2021]).
Schon wegen dieses nicht drohenden Rechtsverlustes für den unbekannten
Erbeserben besteht mithin - wie das Beschwerdegericht zu Recht ausführt
- kein Sicherungsbedürfnis, welches es rechtfertigen könnte, dass
der Nachlasspfleger die allein dem Erben bzw. dem Erbeserben vorbehaltene
Entscheidung über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft
an sich ziehen müsste. Vielmehr bestünde im Gegenteil die Gefahr, dass
der Nachlasspfleger durch ein von ihm selbst ausgeübtes Ausschlagungsrecht
das den Erbeserben in § 1952 Abs. 1 und 2 BGB vorbehaltene persönliche
Ausschlagungsrecht unterlaufen könnte.

Es ist auch der Sache nach nicht gerechtfertigt, danach zu differenzieren,
ob es sich um die Ausschlagung der Erbschaft nach dem Erblasser
oder um eine solche einer in den Nachlass des Erblassers gefallenen Erbschaft
eines Dritten handelt. In beiden Fällen ist es eine persönliche Entscheidung
des Erben bzw. Erbeserben, ob er die Erbschaft annimmt oder
ausschlägt. Zu Recht weist das Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang
darauf hin, dass die Entscheidung über die Annahme oder Ausschlagung
einer Erbschaft vom Erben bzw. Erbeserben nicht immer nur nach
rein wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen werden wird, sondern hierfür
auch persönliche Überlegungen, etwa ein besonderes Näheverhältnis
zum Erblasser oder der Ruf und das Ansehen der Beteiligten, eine Rolle
spielen können. Das kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
auch in Fallbeispielen wie den hier vorliegenden und bei zunächst
unbekannten Erben in Betracht kommen.

Dem steht auch der Wortlaut des § 1915 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1822
Nr. 2 BGB nicht entgegen. Auf die Pflegschaft finden die für die Vormundschaft
geltenden Vorschriften nur entsprechende Anwendung, soweit sich
nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Letzteres ist hier - wie oben gezeigt
- der Fall. Entsprechend ist in anderen Fallgestaltungen ebenfalls
anerkannt, dass ein Ausschlagungsrecht nur persönlich durch den Erben
ausgeübt werden kann. So ist etwa der Testamentsvollstrecker nicht zur
Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft befugt (vgl. Senatsurteil vom
5. November 2014 - IV ZR 104/14, ZEV 2015, 107 Rn. 9; Staudinger/Dutta,
BGB (2021) § 2205 Rn. 27). Gemäß § 83 Abs. 1 InsO steht die Annahme
oder Ausschlagung der Erbschaft wegen ihrer höchstpersönlichen Natur
ausschließlich dem Schuldner im Insolvenzverfahren zu (vgl. BGH, Urteil
vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 56/12, ErbR 2013, 148 Rn. 11; Beschluss
vom 10. März 2011 - IX ZB 168/09, ZEV 2011, 327 Rn. 6). Warum dies
beim Nachlasspfleger anders sein sollte, ist nicht ersichtlich.

Auch zum Schutz des Nachlasses vor dem Zugriff durch Gläubiger
des (überschuldeten) Unternachlasses ist eine Ausschlagung durch den
Nachlasspfleger nicht erforderlich. Zu Recht geht das Beschwerdegericht
davon aus, ein Nachlasspfleger könne den Nachlass gegen den Zugriff
von Gläubigern dadurch schützen, dass er die Einrede der Dürftigkeit gemäß
§§ 1990, 1991 BGB erhebt oder sich auf den Vorbehalt der beschränkten
Erbenhaftung gemäß § 780 Abs. 1 ZPO beruft (vgl. Staudinger/
Dobler, BGB (2020) § 1990 Rn. 44; MünchKomm-BGB/Küpper,
8. Aufl. § 1990 Rn. 10; ferner auch BeckOGK/Heinemann, BGB § 1960
Rn. 134 [Stand: 1. Dezember 2021]). Demgegenüber kann es entgegen
der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht darauf ankommen, ob der
Aufwand für den Nachlasspfleger, sich im Einzelfall gegen Forderungen
von Nachlassgläubigern zur Wehr zu setzen, größer ist als eine Ausschlagung
der Erbschaft. Sollten durch diese Tätigkeit des Nachlasspflegers
höhere Kosten als durch eine Erbschaftsausschlagung entstehen, sind
diese vom Nachlass zu tragen. Allein die mögliche Gefahr einer höheren
Kostenbelastung vermag eine Befugnis des Nachlasspflegers zur Vornahme
einer Ausschlagung anstelle des Erben bzw. Erbeserben nicht zu
begründen.

Auch ein Vergleich zwischen der Betreuung und der Nachlasspflegschaft
rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Ist der Erbe - wie hier die Erblasserin
- nicht oder nur beschränkt geschäftsfähig und ist insoweit Betreuung
angeordnet, so vertritt der Betreuer gemäß § 1902 BGB den Betreuten
gerichtlich und außergerichtlich und ist in diesem Zusammenhang auch
zur Ausschlagung berechtigt (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold, 8. Aufl.
§ 1945 Rn. 38). Der Betreuer nimmt insoweit als gesetzlicher Vertreter das
höchstpersönliche Recht des Erben auf Erbschaftsausschlagung in Anspruch.
Damit ist die Rechtsstellung des Nachlasspflegers, der allein für
die unbekannten Erben tätig wird, denen ihr Recht auf Ausschlagung erhalten
bleiben soll, nicht zu vergleichen. Ob - wie die Rechtsbeschwerde
ferner geltend macht - der für die unbekannten Erben bestellte Nachlasspfleger
berechtigt ist, einen in den Nachlass gefallenen Pflichtteilsanspruch
geltend zu machen (so Scheuing, Der Pflichtteilsanspruch in
Zwangsvollstreckung und Insolvenz, S. 26; anders Staudinger/Herzog
BGB §§ 2303 - 2345 (2021), § 2317 Rn. 123), kann offenbleiben, da dies
eine gänzlich andere Fallkonstellation darstellt als die hier zu beurteilende
Ausschlagung einer in den Nachlass gefallenen Erbschaft.
III. Die Entscheidung wegen der Kosten beruht auf § 84 FamFG
i.V.m. § 36 Abs. 1 GNotKG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf
§ 36 Abs. 1 GNotKG.