letzte Aktualisierung: 27.8.2024
BGH, Beschl. v. 8.7.2024 – NotSt(Brfg) 3/23

BeurkG § 17 Abs. 1 u. 2a S. 2 Nr. 1; BNotO § 14 Abs. 1 u. 3
Systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern; vollmachtloser Vertreter
für eine Gemeinde in Abstimmung mit der Gemeinde

Soweit die Richtlinien der Notarkammer für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten ihrer
Mitglieder vorsehen, dass eine systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern in der
Regel unzulässig ist, kann dies nicht als ein über die gesetzliche Regelung des § 17 Abs. 2a Satz 2
Nr. 1 BeurkG hinausgehendes Verbot verstanden werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf
die Gestaltung des Beurkundungsverfahrens, soweit der Schutzzweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1
BeurkG, die Verbesserung des Verbraucherschutzes durch die notarielle Verfahrensgestaltung,
betroffen ist. Insoweit verbleibt es bei dem bereits in der gesetzlichen Regelung des § 17 Abs. 2a
Satz 2 Nr. 1 BeurkG angelegten grundsätzlichen Verbot, Verbraucher durch einen vollmachtlosen
Vertreter, der keine Vertrauensperson ist, vertreten zu lassen.

Gründe:

Die Parteien streiten über die Berechtigung einer Disziplinarverfügung.
Die Klägerin ist Rechtsanwältin und wurde im Jahr 1995 zur Notarin bestellt
unter Zuweisung des Amtssitzes in Rheine, wo sie seitdem tätig ist. Am
17. Oktober 2019, 25. März 2021, 22. April 2021, 28. April 2021 und 3. Mai 2021
beurkundete sie jeweils einen Grundstückskaufvertrag, wobei für die Stadt
Rheine als Verkäuferin jeweils eine Mitarbeiterin der Klägerin als vollmachtlose
Vertreterin auftrat. Am 16. Dezember 2020 beurkundete die Klägerin einen Kaufvertrag
über Teileigentum, wobei für die Stadt Rheine als Käuferin eine Mitarbeiterin
der Klägerin als vollmachtlose Vertreterin auftrat. Die Stadt Rheine hatte
zuvor jeweils um diese Verfahrensweise gebeten. In allen Fällen lag vor der Beurkundung
mindestens ein Vertragsentwurf vor.

Der Beklagte erlangte von diesen Vorgängen im Rahmen einer ordentlichen
Geschäftsprüfung der Amtsgeschäfte der Klägerin Kenntnis und leitete ein
Disziplinarverfahren gegen die Klägerin ein, mit dem er dieser vorwarf, durch den
systematischen Einsatz eines vollmachtlosen Vertreters auf Seiten der Stadt
Rheine gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Gestaltung des Beurkundungsverfahrens
(§ 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BNotO) verstoßen
zu haben. Der Beklagte wertete die Vorgänge - gemeinsam mit weiteren, für
das gerichtliche Verfahren nicht relevanten Vorwürfen - als einheitliches Dienst-
Die hiergegen hinsichtlich der genannten Vorwürfe erhobene Anfechtungsklage
der Klägerin hat Erfolg gehabt. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts
verstieß der jeweilige Einsatz einer Mitarbeiterin der Klägerin als vollmachtlose
Vertreterin der Stadt Rheine nicht gegen die Amtspflichten eines Notars. Das
Oberlandesgericht hat die Disziplinarverfügung des Beklagten daher abgeändert
und das Bußgeld wegen der verbleibenden, von der Klägerin nicht in Abrede gestellten
gesetzt. Hiergegen wendet sich der Beklagte
mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem er sein Ziel der Abweisung
der Anfechtungsklage weiterverfolgt.

II.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache
aber ohne Erfolg. Ein Grund zur Zulassung der Berufung (§ 109 BNotO iVm § 64
BDG iVm § 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 VwGO) liegt nicht vor. Weder bestehen
ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch hat der Beklagte eine grundsätzliche Bedeutung der
Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) aufgezeigt.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne
des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nur gegeben, wenn der Antragsteller im Zulassungsverfahren
einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche
Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt
hat und sich dies auf die Richtigkeit des Ergebnisses auswirken kann (st.
Rspr., z.B. Senat, Beschluss vom 11. Juli 2022 - NotZ(Brfg) 7/21, NJOZ 2022,
1179 Rn. 8 mwN). Die hier angegriffene Entscheidung begegnet keinen solchen
Bedenken.

a) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eid zu verwalten. Er hat nicht
eine Partei zu vertreten, sondern die Beteiligten unabhängig und unparteiisch zu
betreuen (§ 14 Abs. 1 BNotO). Der Achtung und des Vertrauens, die dem notariellen
Amt entgegengebracht werden, hat sich der Notar durch sein Verhalten innerhalb
und außerhalb des Amtes würdig zu zeigen. Er hat jedes Verhalten zu
vermeiden, das den Anschein eines Verstoßes gegen seine Amtspflichten erzeugt,
insbesondere durch den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit
(§ 14 Abs. 3 BNotO). Im Beurkundungsverfahren soll der Notar den Willen der
Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche
Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in
der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und
Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt
werden (§ 17 Abs. 1 BeurkG). Das Beurkundungsverfahren ist entsprechend
zu gestalten, weshalb der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken
soll, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem
persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben
werden (vgl. § 17 Abs. 2a Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BeurkG).

Nach den - die gesetzlichen Pflichten freilich lediglich konkretisierenden
(vgl. Senat, Beschlüsse vom 20. Juli 2015 - NotSt(Brfg) 3/15, NJW-RR 2016, 442
Rn. 15 und vom 11. Mai 2009 - NotZ(Brfg) 17/08, NJW-RR 2009, 1419 Rn. 14) -
Richtlinien für die Amtspflichten und sonstigen Pflichten der Mitglieder der für die
Klägerin zuständigen Westfälischen Notarkammer vom 9. Juni 1999 (Kammer-
Report der Westfälischen Notarkammer vom 23. Juni 2000 und vom 12. Dezember
2000, zuletzt geändert durch Beschluss der Kammerversammlung vom
19. April 2023, KammerReport Ausgabe 3/2023 vom 13. Juni 2023) hat der Notar
das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkundungserfordernis
erfolgten Zwecke erreicht werden, insbesondere die
Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung gewahrt und der Anschein der
Abhängigkeit oder Parteilichkeit vermieden wird. In der Regel unzulässig ist die
systematische Beurkundung mit vollmachtlosen Vertretern (II.1.a der Richtlinien).
Diese weit formulierte Bestimmung kann indessen nicht als ein über die gesetzliche
Regelung hinausgehendes Verbot verstanden werden (vgl. Senat, Beschlüsse
vom 20. Juli 2015 und vom 11. Mai 2009 jew. aaO). Dies gilt insbesondere
im Hinblick auf die Gestaltung des Beurkundungsverfahrens, soweit der
Schutzzweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die Verbesserung des Verbraucherschutzes
durch die notarielle Verfahrensgestaltung, betroffen ist. Insoweit
verbleibt es bei dem bereits in der gesetzlichen Regelung des § 17 Abs. 2a
Satz 2 Nr. 1 BeurkG angelegten grundsätzlichen Verbot, Verbraucher durch einen
vollmachtlosen Vertreter, der keine Vertrauensperson ist, vertreten zu lassen.
Dementsprechend ist die Regelung nach einer Stellungnahme der Westfälischen
Notarkammer dergestalt auszulegen, dass es unter dem Gesichtspunkt
des Schutzes der belehrungsbedürftigen Beteiligten auch zukünftig geschäftserfahrenen
Beteiligten, die nicht belehrungsbedürftig seien, nicht verwehrt sei, sich
auch systematisch vollmachtlos vertreten zu lassen. Zu beachten sei allerdings
auch die Verhandlungsfunktion der Beurkundung, so dass es sinnvoll sein dürfte,
dass beispielsweise eine Kommune durch eine Person vertreten werde, die
Sachkenntnis habe, so dass Einzelheiten des Vertrages während der Beurkundung
verhandelt werden könnten. Solle für den belehrungsbedürftigeren Vertragspartner
im Einzelfall ein vollmachtloser Vertreter auftreten, dürfte es sich anbieten,
zuvor einen Vertragsentwurf zu versenden und die Vertragsparteien aufzufordern,
Änderungswünsche mitzuteilen (vgl. KammerReport der Westfälischen
Notarkammer vom 15. September 2000, S. 39).

b) Nach diesen Grundsätzen ist es unter den Umständen des vorliegenden
Einzelfalles nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die von der Klägerin
in sechs Fällen vorgenommene Beurkundung unter Einsatz einer eigenen
Mitarbeiterin als vollmachtloser Vertreterin der Stadt Rheine nicht als Dienstvergehen
gewertet hat. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass bei den in
Rede stehenden Verträgen die Stadt, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts,
beteiligt war. Im Einzelnen:

aa) Gegen die ihr gegenüber der Stadt Rheine obliegende Schutzpflicht
hat die Klägerin nicht verstoßen. Die Stadt hat ihre vollmachtlose Vertretung
durch einen Mitarbeiter der Klägerin selbst beantragt und im Vorfeld des Beurkundungstermins
jeweils einen Vertragsentwurf zur Prüfung erhalten. Im Unterschied
zum schutzbedürftigen Verbraucher (vgl. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG;
BT-Drucks. 14/9266, S. 50 f.) ist sie als geschäftserfahrene Kommune in
der Regel nicht belehrungsbedürftig (vgl. Brambring, DNotI-Report 1998, 184,
185; Winkler, BeurkG, 21. Aufl., § 17 Rn. 39; ders., MittBayNot 1999, 2, 15; Frenz
in Frenz/Miermeister, BNotO, 5. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 33; Weingärtner/Wöstmann,
Richtlinienempfehlungen BNotK/Richtlinien der Notarkammern, 2004,
S. 199; vgl. auch Vollhardt, Sonderbeilage zu MittBayNot Heft 4/1999, S. 7, 11,
zu der entsprechenden Bestimmung in der Richtlinie der Landesnotarkammer
Bayern). Etwas anderes macht auch der Beklagte nicht geltend.

bb) Unter den Umständen des Streitfalles im Ergebnis nicht maßgeblich
beeinträchtigt war auch die Verhandlungsfunktion der konkreten Beurkundungsverfahren.
Zwar ist es grundsätzlich sinnvoll, dass sich auch eine Kommune im
Beurkundungstermin durch eine Person vertreten lässt, die Sachkenntnis hat, so
dass Einzelheiten des Vertrages während der Beurkundung verhandelt werden
können (vgl. KammerReport der Westfälischen Notarkammer aaO; vgl. auch
Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 14 Rn. 217; Hagen,
RNotZ 2001, 40 f.) und dem anwesenden Vertragspartner der Kommune nicht
nur die Wahl bleibt, den Vertrag so zu akzeptieren, wie er vorbereitet war, oder
den Vertrag jedenfalls in diesem Termin nicht abzuschließen (vgl. Strauß in
BeckOK BNotO, Stand 1. Februar 2024, RLEmBNotK II Rn. 42). Doch schließt
dies nicht aus, im Einzelfall eine Beurkundung auch unter Einsatz eines vollmachtlosen
Vertreters vorzunehmen, wenn der Verhandlungsfunktion im Vorfeld
hinreichend Rechnung getragen und der Sachverhalt geklärt wurde. Hiervon ist
unter den Umständen des Streitfalles auszugehen, da den Vertragsparteien in
allen - insgesamt lediglich sechs - Fällen zuvor mindestens ein Vertragsentwurf,
in einem Fall sogar vier Vertragsentwürfe zur Prüfung zugeleitet wurden.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang zudem
darauf hingewiesen, dass auch ein Vertreter der Stadt größeren Änderungen am
zuvor vereinbarten Vertragstext im Regelfall aufgrund der internen Weisungen
ohne vorherige Rücksprache mit den zuständigen Gremien nicht zustimmen
könne, so dass auch bei Anwesenheit eines Vertreters der Stadt bei entsprechendem
Änderungsbedarf nur die Anberaumung eines neuen Beurkundungs-
termins bleibe. Insofern unterscheiden sich die Entscheidungsstrukturen der öffentlichen
Hand regelhaft maßgeblich von denen einer privaten geschäftserfahrenen
Vertragspartei wie etwa einem Bauträgerunternehmen.

cc) Anders als der Beklagte meint, hat die Klägerin in den konkreten Beurkundungsvorgängen
nicht dadurch den Anschein der Abhängigkeit von oder
der Parteilichkeit zugunsten der Stadt Rheine erweckt, dass sie dieser planmäßig
ihre eigenen Mitarbeiter als vollmachtlose Vertreter zur Verfügung gestellt und
damit eine kostenlose Serviceleistung erbracht habe. Dieser Vorwurf erscheint
angesichts der absoluten Zahl der fraglichen Beurkundungsvorgänge - sechs
über einen Zeitraum von rund 18 Monaten - fernliegend. Im Übrigen hatte die
Stadt die Bestimmung des beurkundenden Notars in allen Fällen ihren Vertragspartnern
überlassen, so dass die Beauftragung der Klägerin nicht etwa von einem
durch eine "kostenlose Serviceleistung" erkauften Wohlwollen der Stadt, sondern
von der Auswahlentscheidung von deren Vertragspartnern abhing. Hieran ändert
der Umstand nichts, dass nach dem Vortrag des Beklagten - mit einer Ausnahme
- auch die anderen in der Stadt Rheine ansässigen Notare dieser ihre
Mitarbeiter als vollmachtlose Vertreter zur Verfügung stellen.

dd) Auf die vom Oberlandesgericht bejahte und vom Beklagen verneinte
Frage, ob eine Amtspflichtverletzung der Klägerin auch deshalb ausscheidet, weil
die fraglichen Beurkundungen in die Zeit der Corona-Pandemie fielen und die
Beurkundung mit Mitarbeitern der Klägerin als vollmachtlose Vertreter der Stadt
der wünschenswerten Reduzierung sozialer Kontakte dienten, kommt es hiernach
nicht mehr an.

2. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3
VwGO) ist die Berufung zuzulassen, wenn es im konkreten Fall auf eine Tatsachen-
oder Rechtsfrage ankommt, die über den von der ersten Instanz entschiedenen
Fall hinausgeht und an deren Klärung im Interesse der Einheit oder Fortbildung
des Rechts auch für vergleichbare Fälle ein Interesse besteht. Klärungsbedürftig
ist eine Rechtsfrage nur, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und
Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Dies ist der Fall, wenn
die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen
Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird oder wenn in der Literatur
unterschiedliche Meinungen vertreten werden. Um die grundsätzliche Bedeutung
der Rechtssache ordnungsgemäß darzulegen (§ 124a Abs. 4 Satz 4
VwGO), ist es erforderlich, die durch das angefochtene Urteil aufgeworfene
Rechtsfrage konkret zu benennen sowie ihre Klärungsbedürftigkeit und ihre Bedeutung
für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen im Einzelnen aufzuzeigen. Dabei
müssen insbesondere auch Ausführungen dazu gemacht werden, aus welchen
Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten
ist (st. Rspr., z.B. Senat, Beschluss vom 19. Juli 2021 - NotSt(Brfg) 1/21,
NJW 2022, 70 Rn. 26 mwN). Zudem ist die Entscheidungserheblichkeit für den
konkreten Rechtsstreit darzulegen (Senat, Beschluss vom 22. März 2021
- NotZ(Brfg) 9/20, NJOZ 2021, 762 Rn. 23 mwN).

Der Beklagte macht mit seinem Zulassungsantrag lediglich geltend, dass
die Frage, ob die von der Klägerin praktizierte Vorgehensweise der wiederholten
Beurkundung von Verträgen der Stadt Rheine mit Mitarbeitern des Notariats als
vollmachtlose Vertreter der Stadt geeignet sei, den Anschein der Abhängigkeit
und Parteilichkeit zu erwecken, für alle weiteren Notare bedeutsam sei, welche
auf die gleiche Art und Weise Beurkundungen für die Stadt vorgenommen hätten
oder vornehmen wollten. Dies genügt nach den oben aufgezeigten Grundsätzen
jedoch nicht, um eine Grundsatzbedeutung darzulegen.

Dessen ungeachtet ist die Rechtslage nach den vorstehenden Ausführungen
unter II.1 auch nicht unklar; der Zulassungsgrund der Grundsatzbedeutung
daher auch in der Sache nicht gegeben.

III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 109 BNotO iVm § 77 Abs. 1
BDG iVm § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Wertfestsetzung bedarf es aufgrund der
Festgebühren im Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 78 BDG nicht (§ 109
BNotO iVm § 78 Satz 1 BDG; Senat, Beschluss vom 19. Juli 2021 - NotSt(Brfg)
1/21, juris Rn. 31, insoweit nicht abgedruckt in NJW 2022, 70; Wittkowski in Urban/
Wittkowski, BDG, 2. Aufl., § 78 Rn. 3).