DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 5.7.2017
OLG München, Beschl. v. 22.5.2017 – 34 Wx 87/17

BGB §§ 709 Abs. 1, 714, 727 Abs. 2 S. 3, 728 Abs. 2 S. 1 u. 2, 730 Abs. 2 S. 1 u. 2; InsO
§§ 35 Abs. 1, 80 Abs. 1, 117 Abs. 1
Erlöschen einer durch einen GbR-Gesellschafter als Vertreter der GbR erteilten
Notarvollmacht bei Insolvenz des Gesellschafters

Die vom Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in seiner Funktion als
Vertretungsorgan erteilte Notarvollmacht zur Vertretung der Gesellschaft erlischt mit Eröffnung
der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters.

Gründe

I.
Im Wohnungs- und Teileigentumsgrundbuch sind als Eigentümerin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts
unter der Bezeichnung X. X …, die Beteiligte zu 1, und als deren Gesellschafterinnen die X. X. … sowie die
X. …- und … eingetragen. Zu notarieller Urkunde vom 7.4.2015 verkaufte die … unter Mitwirkung ihrer durch
die jeweiligen Geschäftsführer handelnden Gesellschafterinnen das Wohnungs- und Teileigentum an den
Beteiligten zu 2. Zur zugleich beurkundeten Auflassung erklärten die Beteiligten (Ziff. III. 1. der Urkunde):
Die Vertragsteile sind sich über den vereinbarten Eigentumsübergang einig.
Diese Einigung enthält keine Bewilligung und keinen Eintragungsantrag; die Beteiligten verzichten auf ein
eigenes Bewilligungs- und Antragsrecht. Diese Erklärungen werden ausdrücklich nicht in diese Urkunde
aufgenommen, auch wenn die vorstehende Auflassung unbedingt erklärt ist. Die Beteiligten bevollmächtigen
vielmehr den Notar, in einer Eigenurkunde die Bewilligung für die Beteiligten und den Antrag im Namen des
Käufers zum Vollzug der Rechtsänderung gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben.
Nach Eintragung der bewilligten Vormerkung zur Sicherung des Eigentumsübertragungsanspruchs am
21.4.2015 wurde am Anteil der X. X. … auf gerichtliche Ersuchen am 21.5.2015 vermerkt, dass Verfügungen
des Eigentümers der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bedürfen, und am 19.8.2015, dass
das Insolvenzverfahren eröffnet ist (Zweite Abteilung, laufende Nrn. X und X).
Am 18.9.2015 beantragte der Urkundsnotar namens des Erwerbers die Eintragung - unter anderem - der
Auflassung unter Löschung der Vermerke zur (vorläufigen) Insolvenz. Hierzu legte er die Eigenurkunde vom
17.9.2015 vor, in welcher er den Vollzug der Auflassung unter Bezugnahme auf die ihm erteilte Vollmacht
bewilligte. In rechtlicher Hinsicht führte er aus, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der Gesellschafterin einer … lasse die Verfügungsbefugnis der … unberührt. Die Mitwirkung des
Insolvenzverwalters sei daher nicht erforderlich. Bei Erklärung der Auflassung (und Erteilung der
Notarvollmacht) sei die … wirksam vertreten gewesen. Die dem Notar erteilte Vollmacht sei weiterhin gültig.
Selbst bei einem Gesellschafterwechsel durch Anteilserwerb trete der neue Gesellschafter in alle Rechte
und Pflichten des ausscheidenden Gesellschafters ein; erteilte Vollmachten bestünden unabhängig vom
Wechsel fort. Nichts anderes könne gelten, wenn ein Gesellschafter lediglich die Verfügungsbefugnis über
seinen Gesellschaftsanteil verliere.
Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 31.3.2016 hat das Grundbuchamt beanstandet, dass mit
Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von der Schuldnerin erteilte Vollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO
erloschen und deshalb die Zustimmung des Insolvenzverwalters erforderlich sei.
Mit Schreiben vom 8.6.2016 an die X. X. …, vom Notar in beglaubigter Abschrift zur Grundakte gegeben am
12.7.2016, hat der Insolvenzverwalter erklärt, nach seiner Meinung sei der Anteil der Insolvenzschuldnerin
nie in die Masse gefallen; vielmehr sei die Schuldnerin mit Insolvenzeröffnung aus der … ausgeschieden.
Rein vorsorglich gebe er hiermit die Beteiligung an dem Fonds X. X … aus der Insolvenzmasse frei. Nicht
freigegeben würden und vom Insolvenzbeschlag erfasst blieben jedoch mögliche rückständige Vergütungsund
sonstige Ansprüche. Zu unterschriftsbeglaubigter Urkunde vom 10.8.2016, mit dem Antrag auf
entsprechende Löschung eingegangen beim Grundbuchamt am 22.8.2016, hat der Insolvenzverwalter
sodann die Löschung der Einträge über das allgemeine Veräußerungsverbot und die Insolvenzeröffnung
bewilligt.
Am 29.12.2016 wurde Grundbuchberichtigungsantrag gestellt und unter Vorlage einer
unterschriftsbeglaubigten Erklärung der Gesellschafterinnen sowie einer Anteilsübernehmerin vorgetragen,
dass der - vom Insolvenzverwalter freigegebene - Anteil der Insolvenzschuldnerin übertragen worden sei.
Die Eintragung der Veränderung des Gesellschafterbestands im Grundbuch werde bewilligt.
Mit weiterer fristsetzender Zwischenverfügung vom 17.1.2017 hat das Grundbuchamt auf das bereits
monierte Eintragungshindernis verwiesen. § 117 Abs. 1 InsO sei anwendbar. Die erloschene Vollmacht lebe
durch eine nachträgliche Freigabeerklärung nicht auf. Die Bewilligung sei daher nicht von einer gültigen
Vollmacht gedeckt. Der Mangel könne nur durch Zustimmung des Insolvenzverwalters zum Kaufvertrag
geheilt werden.
Gegen die zweite und zugleich vorsorglich gegen die erste Zwischenverfügung richtet sich die vom Notar
namens der Vertragsteile eingelegte Beschwerde. Er meint, die Vollmacht sei nicht erloschen. § 117 InsO
betreffe nur die vom Insolvenzschuldner erteilten Vollmachten und sei daher nicht anwendbar. Er, der Notar,
sei nicht von der Insolvenzschuldnerin, sondern von der … bevollmächtigt worden. Die von einem
Gesellschaftsorgan erteilte Vollmacht bestehe selbst nach dem Ausscheiden des Organs aus der
Gesellschaft fort. Die Insolvenz eines Gesellschafters habe - wie sein Ausscheiden - keine rechtliche
Wirkung auf die vom Gesellschafter erteilte Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft. Auch mit Blick auf die
Erklärungen des Insolvenzverwalters sei die Vollmacht nicht infolge der Insolvenz erloschen.
Das Grundbuchamt hat an seiner Rechtsmeinung festgehalten und nicht abgeholfen.

II.
Die Beschwerde bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.
1. Das Rechtsmittel ist als (eine) Beschwerde gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene
Zwischenverfügung vom 17.1.2017 anzusehen, denn in diese Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt
durch Inbezugnahme die bereits zuvor erlassene Zwischenverfügung vom 31.3.2016 integriert. Mit der
Zwischenverfügung vom 17.1.2017 ist somit auch diejenige vom 31.3.2016 durch die eingelegte Beschwerde
angefochten.
Gegenstand der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist (nur) die in der Zwischenverfügung
erhobene Beanstandung (vgl. nur: BayObLGZ 1967, 408/410).
Die nach § 11 Abs. 1 RpflG, § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde führt zu
einer Änderung der Zwischenverfügung, denn das zur Hindernisbehebung aufgezeigte Mittel ist zu
präzisieren und um die Benennung einer alternativ bestehenden Möglichkeit ergänzen.
2. Das angenommene Eintragungshindernis allerdings besteht. Bei Erklärung der Bewilligung durch den
Notar war die Beteiligte zu 1 nicht wirksam vertreten.
a) Zwar kann die materiell-rechtliche Auflassungserklärung (§ 925 Abs. 1 BGB, § 20 GBO) bereits die
verfahrensrechtliche (vgl. BGH FGPrax 2013, 53) Bewilligung nach § 19 GBO enthalten (vgl. Demharter
GBO 30. Aufl. § 20 Rn. 2 m. w. N.). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein gegenteiliger Wille aus den
Umständen erkennbar ist oder - wie hier - sogar ausdrücklich erklärt wurde. Zum Vollzug der Auflassung
durch Eintragung des Eigentumsübergangs bedarf es daher hier einer - wirksamen - Bewilligung nach § 19
GBO.
b) Die rechtsändernde Eintragung bewilligen (§ 885 Abs. 1 BGB, § 19 GBO) kann nur, wessen Recht von der
Eintragung betroffen wird. Das ist hier die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (…) als grundbesitzhaltende
Personengesellschaft. Bei ihrem nach außen zutage tretenden rechtsgeschäftlichen Handeln muss sich die
insoweit rechtsfähige … (BGHZ 146, 341) vertreten lassen.
c) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass die Bewilligung auch in der Form der - gesetzlich
nicht geregelten - Eigenurkunde erklärt werden kann, die der Notar nach vorangegangener Beurkundungsoder
Beglaubigungstätigkeit aufgrund ausdrücklicher Vollmacht der Urkundsbeteiligten in deren Namen als
unterschriebenes und gesiegeltes Schriftstück errichtet (BGHZ 78, 36; Senat vom 4.1.2017, 34 Wx
382-383/16 = FGPrax 2017, 65; auch BayObLG Rpfleger 1982, 416; Winkler BeurkG 17. Aufl. § 1 Rn. 6).
d) Auf der Grundlage der dem Notar am 7.4.2015 erteilten Vollmachten hat dieser die … allerdings bei
Erklärung der Bewilligung nicht wirksam vertreten.
aa) Die … wird nach Maßgabe des § 714 BGB i. V. m. § 709 BGB vertreten, im Zweifel durch alle
Gesellschafter gemeinschaftlich, § 709 Abs. 1, § 714 BGB. Wollen diese sich bei ihrem Handeln für die
Gesellschaft vertreten lassen, können sie einen Dritten entsprechend bevollmächtigen. Die Gesellschaft
selbst kann keine Vollmacht erteilen; für sie handeln vielmehr ihre Gesellschafter (BGH FGPrax 2011, 106;
kritisch Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 4265).
So ist es vorliegend geschehen. Die Vollmachtgeber waren zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung die
Gesellschafterinnen der Eigentümerin und gemeinsam zu deren organschaftlicher Vertretung berechtigt.
Durch rechtsgeschäftliche Vollmacht haben sie dem Notar die Vertretungsmacht eingeräumt, sie bei ihrem
Handeln für die Gesellschaft in einzelnen Belangen, nämlich bei der Erklärung der Eintragungsbewilligung,
zu vertreten.
bb) Die Vollmacht zur Erklärung der Bewilligung ist jedoch mit der Eröffnung der Insolvenz über das
Vermögen einer Vollmachtgeberin (Gesellschafterin) insoweit erloschen. Unter Inanspruchnahme der zuvor
erteilten Vollmacht kann der Notar daher nicht mehr - wie erforderlich - beide Gesellschafterinnen bei der
Abgabe der Bewilligung namens der … vertreten. Denn die Vertretungsmacht muss noch im Zeitpunkt der
Vornahme des Rechtsgeschäfts bestehen (BayObLG DNotZ 1983, 752).
(1) Gemäß § 728 Abs. 2 Sätze 1 und 2, § 727 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Gesellschaft, wenn der
Gesellschaftsvertrag keine Fortsetzungsklausel beinhaltet, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die werbende Gesellschaft wird kraft Gesetzes zur
Liquidationsgesellschaft, deren geänderter Gesellschaftszweck in der Abwicklung besteht. Die Gesellschaft
besteht mit diesem Zweck fort, § 727 Abs. 2 Satz 3, § 730 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH ZIP 2016, 24/25 Rn. 12;
Schöner/Stöber Rn. 4280; auch BGH NJW 1981, 822 noch zu § 131 Nr. 5 HGB in der Fassung vom
1.1.1964). Der insolvente Gesellschafter scheidet nicht aus der Gesellschaft aus, sondern bleibt während
des Auflösungsverfahrens (Abwicklungsstadiums) deren Gesellschafter.
Dass hier abweichend vom gesetzlichen Regelfall etwas anderes gelten könnte, ist nach dem Inhalt des
Grundbuchs nicht anzunehmen. Insbesondere geht aus dem am 29.12.2016 gestellten Berichtigungsantrag
hervor, dass der Gesellschaftsanteil der Insolvenzschuldnerin auf eine Erwerberin übertragen wurde in der
Annahme, der Anteil sei aus der Insolvenzmasse freigegeben worden. Die Gesellschafterinnen der … gehen
danach selbst nicht davon aus, dass - was eine Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag voraussetzen
würde (BGH NJW 2008, 2992 f.; Haas/Mock in Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch 5. Aufl. § 94 Rn. 131;
Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2001 Anm. 2) - die insolvente Gesellschafterin nach § 728 Abs. 2 Satz 1, § 736
Abs. 1 BGB aus der zweigliedrigen Gesellschaft ausgeschieden und ihr Anteil der einzigen übrigen
Gesellschafterin gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB angewachsen sei. Denn wäre die Gesellschaft durch das
Ausscheiden der vorletzten Gesellschafterin erst einmal erloschen gewesen, so ließe sie sich weder durch
Vertrag noch durch rückwirkende Gestaltungserklärung der letztverbliebenen Gesellschafterin in eine
Liquidations-Gesellschaft zurückverwandeln (K. Schmidt ZIP 2008, 2337/2342).
In die Insolvenzmasse, § 35 Abs. 1 InsO, fällt somit nicht lediglich ein Anspruch der insolventen
Gesellschafterin auf Zahlung eines Abfindungsguthabens nach § 738 BGB, gleichfalls nicht lediglich ihr
Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens (hierzu: Palandt/Sprau BGB 76. Aufl. § 730
Rn. 5), sondern der Anteil der Insolvenzschuldnerin an der Gesellschaft (Palandt/Sprau § 728 Rn. 2;
MüKo/Schäfer BGB 7. Aufl. § 728 Rn. 37; juris-PK/Bergmann BGB 8. Aufl. § 728 Rn. 7; Erman/Westermann
BGB 14. Aufl. § 728 Rn. 6).
(2) Bei der sich nach gesellschaftsrechtlichen Liquidationsregeln (§§ 730 ff. BGB) außerhalb des
Insolvenzverfahrens (§ 84 Abs. 1 InsO) vollziehenden Auseinandersetzung der … werden die
Gesellschafterrechte der Schuldnerin gemäß § 80 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter wahrgenommen (KG
ZIP 2011, 370 mit Anmerkung Cranshaw a. a. O.; OLG Dresden DNotZ 2012, 614/615; MüKo/Schäfer § 728
Rn. 37; Palandt/Sprau § 728 Rn. 2; Erman/Westermann § 728 Rn. 4 und 7; Staudinger/Habermeier BGB
Bearb. 2003 § 728 Rdn. 21 f.; Soergel/Hadding BGB 13. Aufl. § 728 Rn 5; juris-PK/Bergmann § 728 Rn. 6;
MüKo/Ott/Vuia InsO 3. Aufl. § 80 Rn. 115a; K. Schmidt ZIP 2008, 2337; Kesseler DNotZ 2012, 616/619; noch
zu § 131 Nr. 5 HGB in der Fassung vom 1.1.1964: BGH NJW 1981, 822). Wegen der Insolvenzbefangenheit
des Anteils ist im Rahmen der gesetzlich (dispositiv) angeordneten Gesamtgeschäftsführung (vgl. § 730
Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB) die Mitwirkung des Insolvenzverwalters erforderlich, mithin (unter anderem) bei der
Beendigung der schwebenden Geschäfte der für den Zweck der Auseinandersetzung fortbestehenden
Gesellschaft.
In dieser Weise betrifft die Insolvenz eines Gesellschafters zwar nicht die Verfügungsbefugnis der … in
Bezug auf die im Gesellschaftsvermögen vorhandenen und vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten
Grundstücke, wohl aber die Vertretung der Gesellschaft bei der Verfügung über ein solches Grundstück (KG
ZIP 2011, 370). Sie betrifft deshalb hier die Vertretung der Gesellschaft zwar nicht im Zeitpunkt der
Auflassung, aber bei Erklärung der Bewilligung. In diesem Zeitpunkt war die Insolvenz bereits eröffnet.
(3) Die von einem gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter ohne zeitliche Begrenzung erteilte Vollmacht
erlischt zwar nach § 168 BGB nicht ohne weiteres mit dem Ende der gesetzlichen oder organschaftlichen
Vertretungsmacht (BayObLGZ 1959, 279; KG ZIP 2011, 370/372; MüKo/Schubert § 168 Rn. 15;
Staudinger/Schilken BGB Bearb. 2014 § 168 Rn. 24; Cranshaw a. a. O.).
Jedoch erlischt nach § 117 Abs. 1 InsO eine vom Insolvenzschuldner erteilte Vollmacht mit der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über sein Vermögen insoweit, als sie sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende
Vermögen „bezieht“. Diese gesetzlich angeordnete Erlöschenswirkung gilt auch für die hier von der
Insolvenzschuldnerin dem Notar erteilte Vollmacht.
(α) Die erteilte Vollmacht bezieht sich unmittelbar zwar nicht auf den Gesellschaftsanteil der insolventen
Schuldnerin, sondern auf einen - vom Insolvenzbeschlag nicht erfassten - Gegenstand des
Gesellschaftsvermögens. In die Insolvenzmasse (§ 35 Abs. 1 InsO) fällt „nur“ die Mitgliedschaft der
Gesellschafterin in der …, mithin ihr Gesellschaftsanteil. Grundsätzlich unterfallen aber alle Vollmachten des
Schuldners, die sich auf dessen Vermögensangelegenheiten beziehen, der Vorschrift des § 117 Abs. 1 InsO
(MüKo/Ott/Vuia § 117 Rn. 6). Zu diesen Angelegenheiten zählt auch die Ausübung vermögensrechtlicher
Befugnisse im Zusammenhang mit der Gesellschaftsbeteiligung.
(β) Dass § 117 Abs. 1 InsO greift (a. M. Kesseler DNotZ 2012, 616/620), folgt zudem als Kehrseite aus dem
nach § 80 Abs. 1 InsO bestehenden Erfordernis der Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der Vertretung
der …. Die Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils wirkt sich - wie dargestellt - auf die Vertretung
der Gesellschaft im Auflösungsverfahren aus, weil im Rahmen der Gesamtgeschäftsführung (§ 730 Abs. 2
Satz 2 Halbs. 2 BGB) die Mitwirkung des Insolvenzverwalters gemäß § 80 Abs. 1 InsO notwendig ist. Nach
§ 80 Abs. 1 InsO aber geht das Recht des Schuldners, „das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen“ zu
verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Aus dem Zusammenspiel dieser
gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass der von § 117 Abs. 1 InsO vorausgesetzte „Bezug“ der von der
Schuldnerin (Gesellschafterin) erteilten Vollmacht zur Insolvenzmasse ausreicht mit der Konsequenz, dass
die erteilte Vollmacht zur Vertretung bei ihrem Handeln für die Gesellschaft kraft Gesetzes mit der
Verfahrenseröffnung erloschen ist. Denn nach einhelliger Meinung ergibt sich das Erlöschen der Vollmacht
bereits aus dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gemäß §
80 Abs. 1 InsO, weshalb § 117 Abs. 1 InsO insoweit lediglich deklaratorischen Charakter habe (vgl.
Staudinger/Schilken § 168 Rn. 25). Eine unterschiedliche Reichweite der aus § 80 Abs. 1 InsO abgeleiteten
Notwendigkeit der Mitwirkung des Insolvenzverwalters einerseits und des Erlöschens der vom Schuldner
erteilten Vollmacht andererseits kommt danach nicht in Betracht. Steht dem Insolvenzverwalter aber nach §
80 Abs. 1 InsO das Recht zu, mit Blick auf die Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils anstelle der
Schuldnerin an der Auseinandersetzung mitzuwirken und tritt dabei an die Stelle der insolventen
Gesellschafterin deren Insolvenzverwalter, der die Funktionen der Insolvenzschuldnerin als
Geschäftsführungsorgan der … wahrnimmt (Soergel/Hadding Rn 5; MüKo/Ulmer Rn. 7 f.), so erlöschen nach
§ 117 Abs. 1 InsO auch die von der Schuldnerin als Anteilsinhaberin und daher Teil des Vertretungsorgans
erteilten Vollmachten.
(γ) Dieses Verständnis steht im Einklang mit dem verfolgten Gesetzeszweck. § 117 Abs. 1 InsO dient dem
Schutz der Handlungskompetenzen des Insolvenzverwalters, da der Fortbestand von Vollmachten über den
Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung hinaus die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters
beeinträchtigen kann (Begründung zu § 135 RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 151/152). Danach soll allein der
Insolvenzverwalter für den Schuldner handeln können (MüKo/Schubert BGB 7. Aufl. § 168 Rn. 13). Sofern
der frühere Vertreter dennoch agiert, gilt § 177 Abs. 1 BGB und nur der Insolvenzverwalter kann das
Vertretergeschäft genehmigen.
(δ) Der Umstand, dass Bevollmächtigter der Urkundsnotar ist, rechtfertigt keine andere Sicht (vgl. auch
Uhlenbruck/Sinz InsO 14. Aufl. § 117 Rn. 3).
d) Der Besitz der Originalvollmacht (vgl. BGH NJW 1959, 2119/2120) ist hier unerheblich. Zwar kann ein
Nachweis für den Fortbestand einer Vollmacht dann, wenn der Bevollmächtigte im Besitz der
Vollmachtsurkunde in Urschrift oder in Ausfertigung ist, nur dann vom Grundbuchamt gefordert werden,
wenn besondere, auf die Möglichkeit eines Erlöschens hinweisende Umstände zur Kenntnis des
Grundbuchamts gelangt sind, siehe auch § 172 Abs. 1 BGB. Dies ist aber hier mit dem Bekanntwerden der
Insolvenzeröffnung der Fall.
e) Selbst wenn der Insolvenzverwalter den Gesellschaftsanteil mittlerweile aus der Insolvenzmasse
freigegeben hätte (dazu unter 3.; zur Freigabe des Anteils: Staudinger/Habermeier § 728 Rn. 3), gilt nichts
anderes. Zwar unterläge der Anteil dann nicht mehr dem Insolvenzbeschlag. Die erloschene Vollmacht lebt
durch eine nachträgliche Freigabe jedoch nicht wieder auf (MüKo/Ott/Vuia § 117 Rn. 13; Staudinger/Schilken
§ 168 Rn. 25; Hügel/Wilsch GBO 3. Aufl. InsR Rn. 69).
3. Die Bewilligung, zu deren Erklärung der Notar im maßgeblichen Zeitpunkt nicht (mehr) von beiden
Gesellschafterinnen der … als deren Vertretungsorgane bevollmächtigt war, kann durch Genehmigung nach
§ 185 BGB Wirksamkeit erlangen, denn die von einem Nichtberechtigten erklärte Bewilligung nach § 19
GBO wird mit Zustimmung des eingetragenen Berechtigten wirksam. § 185 BGB ist auf die
Eintragungsbewilligung, obwohl sie - zumindest auch - eine verfahrensrechtliche Erklärung ist, anwendbar
(BGH NJW-RR 2011, 19/20 m. w. N.). Einer Genehmigung des Kaufvertrages hingegen bedarf es für den
Vollzug der Auflassung nicht.
a) Das Hindernis kann behoben werden durch Vorlage einer Erklärung des über das Vermögen der
insolventen Gesellschafterin bestellten Insolvenzverwalters in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, mit der
die vom Notar zu Urkunde vom 17.9.2015 - URNr. X …/… - erklärte Bewilligung genehmigt wird.
aa) Dass das Grundbuch hinsichtlich des am Anteil der insolventen Gesellschafterin eingetragenen
Insolvenzvermerks unrichtig und der Insolvenzbeschlag entfallen wäre, ist nicht nachgewiesen.
(1) Zwar hat der Insolvenzverwalter die Löschung der auf Ersuchen des Insolvenzgerichts eingetragenen
Vermerke über den Zustimmungsvorbehalt und die Insolvenzeröffnung in der Form des § 29 GBO bewilligt.
Seine Bewilligung genügt zum Vollzug der Löschung (Demharter § 38 Rn. 8 am Ende).
Selbst die Löschung des Insolvenzvermerks im Grundbuch bedeutet jedoch nicht, dass die
Verfügungszuständigkeit des Insolvenzverwalters nicht mehr gegeben ist, denn die Löschung des Vermerks
enthält keine positive Aussage über die Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis. Erforderlich ist vielmehr
der in der Form des § 29 GBO zu erbringende Nachweis darüber, dass der eingetragene Rechtsinhaber
seine Verfügungsbefugnis wieder erlangt hat (str.; OLG Celle ZIP 2015, 887 einerseits; OLG Frankfurt ZIP
2016, 1881 andererseits; zum Streitstand: Hügel/Wilsch InsR Rn. 64 m. w. N.).
Nichts anderes kann gelten für die Löschung eines entsprechenden Eintrags beim Anteil eines
…-Gesellschafters.
(2) Die - zumal nicht in der verfahrensrechtlich erforderlichen Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebene
- Erklärung des Insolvenzverwalters vom 8.6.2016 ist nach ihrem Inhalt nicht geeignet, eine wirksame
Freigabe des Gesellschaftsanteils der Insolvenzschuldnerin nachzuweisen.
Das Insolvenzverfahren ist noch nicht abgeschlossen (vgl. die Veröffentlichungen auf der Internetseite
www.insolvenzbekanntmachungen.de).
Aus der Erklärung vom 8.6.2016 geht wegen des gemachten Vorbehalts, wonach nicht näher definierte
sonstige „Ansprüche“ und rückständige Vergütungsansprüche nicht vom Insolvenzbeschlag frei werden
sollen, eine Freigabe des Gesellschaftsanteils nicht zweifelsfrei hervor. Welche Vergütungs- und sonstigen
Ansprüche mit Bezug zum Gesellschaftsanteil von der Freigabe nicht erfasst sein sollen, erschließt sich aus
der Formulierung nicht. Damit erscheint die Erklärung zumindest widersprüchlich. Der Insolvenzbeschlag
bezieht sich auf den Gesellschaftsanteil selbst; der Insolvenzverwalter kann wegen der auch für ihn
geltenden sog. Durchsetzungssperre zwar das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters, nicht
aber einzelne Ansprüche zur Masse ziehen (BGH NJW 2007, 1067; Palandt/Sprau § 728 Rn. 2 mit § 730
Rn. 6). Er kann somit auch nicht einerseits den Gesellschaftsanteil aus der Insolvenzmasse freigeben und
andererseits einzelne Ansprüche im Insolvenzbeschlag belassen.
bb) Dass die Beteiligten eine Genehmigungserklärung des Insolvenzverwalters bislang nicht beigebracht
haben, hindert nicht, ihnen diese Möglichkeit weiter offen zu halten. Denn es erscheint nicht ausgeschlossen,
dass das ergebnislose Verstreichen der eingeräumten Frist auf der Annahme beruht, entgegen der
Anforderung des Grundbuchamts sei eine Genehmigung aus Rechtsgründen nicht erforderlich. Dafür, dass
die Genehmigung nach Bestätigung der erstinstanzlichen Rechtsauffassung durch den Beschwerdesenat
nicht innerhalb angemessener Zeit beigebracht werden kann, liegen keine Anhaltspunkte vor (vgl.
Hügel/Zeiser § 18 Rn. 15).
b) Alternativ kommt für den Fall, dass die Freigabe des Gesellschaftsanteils nachgewiesen wird, mit Blick auf
die zeitlich nach dem Eintragungsantrag eingereichte Berichtigungsbewilligung der Gesellschafterinnen,
basierend auf der Behauptung einer Freigabe des Gesellschaftsanteils durch den Insolvenzverwalter, eine
andere Möglichkeit zur Behebung des Eintragungshindernisses in Betracht. Denn wenn die
Insolvenzbefangenheit des Gesellschaftsanteils (künftig) nicht mehr besteht und dies dem Grundbuchamt
nachgewiesen wird, ist die Genehmigung nicht mehr vom Insolvenzverwalter auszusprechen.
aa) Den Beteiligten ist daher Gelegenheit zu geben, den Fortfall des Insolvenzbeschlags nachzuweisen.
Dafür bedarf es im Grundbuchverfahren einer in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO abgegebenen,
inhaltlich eindeutigen, mithin vorbehaltlosen und einschränkungsfreien Erklärung des Insolvenzverwalters an
die Insolvenzschuldnerin, den Gesellschaftsanteil der insolventen Gesellschafterin an der im Grundbuch
eingetragenen … freizugeben, sowie eines Zugangsnachweises (zur Freigabe: BGHZ 127, 156/163; BGH
NJW-RR 2007, 1205/1206). In grundbuchtauglicher Form (§ 29 Abs. 1 GBO) kann der Zugang
nachgewiesen werden, wenn die Insolvenzschuldnerin durch einen hierzu befugten Vertreter den
Urkundsnotar zu notarieller Urkunde dazu bevollmächtigt, die Freigabeerklärung entgegen zu nehmen, und
der Notar die Entgegennahme in einer Eigenurkunde bestätigt.
bb) Ist eine Freigabe des Anteils nachgewiesen, dann ist die Mitwirkung des Insolvenzverwalters bei der
Auseinandersetzung und der in diesem Zuge erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der … nicht
mehr erforderlich. Mit der Freigabe liegt die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis hinsichtlich des Anteils -
ex nunc - wieder allein beim Gesellschafter als Rechtsinhaber (BGH NJW-RR 2007, 1205/1206).
(1) Damit ist jedoch der Mangel der Vertretungsmacht noch nicht behoben, denn - wie ausgeführt - wird die
erloschene Vollmacht mit der Freigabe nicht wieder wirksam. Die gesetzlich notwendige Gesamtvertretung
der … durch alle Gesellschafter, § 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB, ist deshalb auch im Fall der
nachträglichen Anteilsfreigabe erst noch herbeizuführen. Daher ist weiterhin eine Genehmigung der
Bewilligungserklärung zu deren Wirksamkeit erforderlich.
(2) Die Genehmigung ist zu erklären von dem - aktuell hierzu befugten - Vertretungsorgan der …, §§ 714,
709 Abs. 1 BGB. Dazu gehört - eine wirksame Freigabe des Gesellschaftsanteils vorausgesetzt - nicht mehr
die insolvente Gesellschaft, sondern diejenige Gesellschaft, die deren Anteil rechtsgeschäftlich erworben
hat.
(α) Zwar wird nach § 899a Satz 1 BGB - auch mit Bindung für das Grundbuchamt und den in der
Beschwerdeinstanz an seine Stelle tretenden Senat - vermutet, dass diejenigen Personen Gesellschafter
sind, die nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragen sind, und dass darüber hinaus keine
weiteren Gesellschafter vorhanden sind (Senat vom 1.12.2010, 34 Wx 119/10 = NZG 2011, 548). Die
zugunsten der eingetragenen Gesellschafter begründete Vermutung der Gesellschafterstellung ist allerdings
widerlegbar. Dass als eine der beiden …-Gesellschafterinnen nach wie vor die insolvente Gesellschaft
eingetragen ist, bedeutet mithin wegen der Widerlegbarkeit der Vermutung nicht, dass nach Anteilsfreigabe
eine Genehmigung der insolventen Gesellschafterin ausreichend wäre, um den Mangel der
Gesamtvertretung zu beheben.
Die Vermutungswirkung des § 899a BGB gilt vielmehr auch in Bezug auf die Berechtigung der im Grundbuch
eingetragenen …-Gesellschafter, die berichtigende Eintragung eines Gesellschafterwechsels zu bewilligen
(OLG Frankfurt NotBZ 2011, 402). Der vom Grundbuch verlautbarte Gesellschafterbestand begründet
nämlich zugunsten der eingetragenen Gesellschafter die (widerlegbare) Vermutung, zur Verfügung über
einen Gesellschaftsanteil und zur Bewilligung der berichtigenden Eintragung im Grundbuch befugt zu sein
(Senat vom 1.12.2010 a. a. O.).
(β) Obgleich der zeitlich dem Eintragungsantrag nachfolgende Antrag, den Gesellschafterbestand mit Blick
auf eine rechtsgeschäftliche Anteilsübertragung gemäß Bewilligung zu berichtigen, noch nicht vollzogen ist,
kann der Inhalt der Urkunde bei der Prüfung der Frage, aus welchen Gesellschafterinnen sich das
Vertretungsorgan der … nach § 730 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB - Freigabe vorausgesetzt - zusammensetzt
und durch welche Gesellschafterinnen die … daher bei Abgabe der Genehmigung vertreten wird, somit nicht
unberücksichtigt bleiben. Ist dem Grundbuchamt eine außergrundbuchliche Anteilsübertragung in einer
Weise bekannt geworden, die die Vermutung des § 899a BGB widerlegt, so ist dies zu beachten.
Die derzeit noch fehlende Voreintragung des Gesellschafterwechsels als formelle Voraussetzung der
Eintragung im Fall einer Genehmigung, vgl. § 39 Abs. 1 GBO (dazu: BGH NJW-RR 2011, 19/20;
Schöner/Stöber Rn. 136 ff.), muss in diesem Zusammenhang nicht zum weiteren Gegenstand der
Zwischenverfügung gemacht werden (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 906/908; OLG München, 32. Zivilsenat,
FGPrax 2006, 148), weil der entsprechende Berichtigungsantrag bereits unter Vorlage von Bewilligungen
des übertragenden und des übernehmenden Teils sowie der einzigen weiteren Gesellschafterin in
grundbuchtauglicher Form gestellt ist (vgl. Senat vom 27.7.2015, 34 Wx 106/15 = ZIP 2015, 2023).
(γ) Da mit der Freigabe des Anteils eine vom Insolvenzschuldner oder dessen organschaftlichen Vertreter
während des Insolvenzverfahrens vorgenommene Verfügung - hier über den Gesellschaftsanteil der
Insolvenzschuldnerin - ex nunc wirksam wird (Uhlenbruck/Mock § 80 Rn. 9; MüKo/Ott/Vuia § 81 Rn. 18),
bedarf es zur Wirksamkeit der Anteilsübertragung - Freigabe vorausgesetzt - auch keiner Wiederholung des
Rechtsgeschäfts.
(δ) Unter der Voraussetzung, dass die Freigabe des Anteils nachgewiesen wird, setzt sich das zur
Gesamtvertretung der … berufene Organ mithin nicht mehr aus der Insolvenzschuldnerin und der weiteren
Gesellschafterin, sondern aus der Anteilsübernehmerin und der weiteren Gesellschafterin zusammen. Da bei
Erklärung der Bewilligung nur eine Anteilsinhaberin als Teil des Gesamtvertretungsorgan vom Notar wirksam
vertreten war, ist zur Wirksamkeit der Eintragungsbewilligung die Genehmigung der restlichen, nicht wirksam
vertretenen Anteilsinhaberin erforderlich. Das ist in der hier gegebenen zweigliedrigen Gesellschaft - nach
Freigabe vom Insolvenzbeschlag und Übertragung des Anteils der Insolvenzschuldnerin - die Erwerberin
dieses Anteils. Ihre Genehmigung der vollmachtlosen Erklärung des Notars ist geeignet, den Mangel der
Gesamtvertretung der … bei Abgabe der Bewilligung zu heilen. Die bisherige Anteilsinhaberin hingegen ist
mit ihrem Ausscheiden aus der … nicht mehr zum Handeln für die … und damit zur Genehmigung der
Bewilligung befugt.
Zur Vorlage der Genehmigung, die im Grundbuchverfahren der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO bedarf, ist
gleichfalls Gelegenheit durch Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung zu geben.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Das Rechtsmittel hat zwar teilweise, allerdings nur
in geringem Umfang Erfolg. Insbesondere ist das antragsgemäße Ziel, die Zwischenverfügung wegen
Nichtbestehens des dort aufgezeigten Eintragungshindernisses zu Fall zu bringen, nicht erreicht. Dies
rechtfertigt es, den Beteiligten die Kosten des Verfahrens aus dem Wert des zurückgewiesenen Teils
aufzuerlegen (Friedrich in Fackelmann/Heinemann GNotKG § 25 Rn. 2; Wortmann in Renner/Otto/Heinze
GNotKG 2. Aufl. § 25 Rn. 6).
Insoweit wird der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens mangels konkreter Anhaltspunkte für die
Schwierigkeit der Hindernisbeseitigung nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG festgesetzt auf den gesetzlichen
Regelwert, § 61 Abs. 1, § 36 Abs. 3 GNotKG.
Angesichts der in Rechtsprechung und Literatur nicht geklärten Beurteilung der hier zu beantwordenden
Rechtsfrage, ob die vom Gesellschafter der … in seiner Funktion als Vertretungsorgan der … erteilte
(Notar-)Vollmacht mit Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen des Gesellschafters erlischt, wird die
Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen (§ 78 Abs. 2 Nr. 1 GBO).