letzte Aktualisierung: 6.10.2022
OLG München, Endurt. v. 29.8.2022 – 33 U 4846/21

UmwG § 20; BGB § 314
Verschmelzung kein wichtiger Grund für außerordentliche Kündigung nach
§ 314 Abs. 1 BGB

1. Zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund, wenn auf Seiten des
anderen Vertragspartners eine Verschmelzung stattgefunden hat.
2. Die Verschmelzung also solche stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche
Kündigung im Sinne von § 314 Abs. 1 BGB dar. Hierfür bedarf es besonderer Umstände, die die
weitere Erbringung der Dienste durch den übernehmenden Rechtsträger unzumutbar machen;
insoweit sind allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen (im Anschluss an BGH, Urteil vom
21.02.2014 – V ZR 164/13, NZM 2014, 312; Urteil vom 02.07.2021 – V ZR 201/20, NZG 2021,
1370).
3. Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt, ist aus der Sicht des betroffenen
Unternehmers zu beurteilen. Seine unternehmerische Entscheidung ist der Überprüfung durch die
Gerichte auf ihre sachliche Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit grundsätzlich entzogen, solange
sich das unternehmerische Handeln nicht als willkürlich darstellt (im Anschluss an BAG, Urteil vom
26.09.2002 – 2 AZR 636/01 NZA 2003, 549).

Entscheidungsgründe

I.
Die Parteien streiten über Ansprüche auf Vergütung im Zusammenhang mit einem Beratungsvertrag sowie
einer „Interessentenanalyse“ für ein Fitnessstudio.

Die G. M. S. GmbH schloss mit der Beklagten am 16.06.2016 einen Vertrag über eine „Interessenten-
Analyse“ (Anlage K1). Vertragsbeginn war der 01.07.2016, als Vergütung waren 299,00 € netto/Jahr
vereinbart. Die Vertragslaufzeit betrug 12 Monate und verlängerte sich um jeweils weitere 12 Monate, wenn
der Vertrag nicht bis 3 Monate vor Vertragsende schriftlich gekündigt wurde. Am 23.04.2018 schlossen G. M.
S. GmbH und die Beklagte einen „Beratungsvertrag - Erfolgspakete“ (Anlage K2). Vertragsbeginn war der
01.05.2018, die Vergütung betrug 1.535,10 € brutto/Monat, die Laufzeit 36 Monate.
Die Regelung über die Vertragslaufzeit sieht unter anderem vor, dass sämtliche Honorare bis zum
Vertragsende „automatisch“ fällig werden, wenn der Vertragspartner mit 2 Monatsbeiträgen schuldhaft in
Verzug kommt.

Die Beklagte kündigte außerordentlich mit Schreiben vom 05.04.2019 bzw. 08.04.2019 (Anlage B1) und gab
dabei an, dass Grundvoraussetzung der Vertragsunterzeichnung der Gebietsschutz vor allem hinsichtlich der
konkurrierenden I-GmbH-Studios gewesen sei, sowie, dass keinerlei Berührungspunkte mit der I-GmbH
bestehen sollten. Die Beklagte werde nicht mit I-GmbH -Studios, I-GmbH -Kunden oder I-GmbH -Beratern an
einem Tisch sitzen. Ab dem 01.05.2019 bezahlte die Beklagte die monatlichen Beiträge aus dem
Beratervertrag sowie die Vergütung aus der Interessenten-Analyse nicht mehr.
Mit Mail vom 09.04.2019 (Anlagenkonvolut B 2) bestätigte die G. M. S. GmbH den Eingang der Kündigung
sowie mit Schreiben vom 12.04.2019 (Anlagenkonvolut B 2) die Beendigung aller Verträge zum Ende der
vereinbarten Laufzeit am 30.04.2021.

Die G. M. S. GmbH wurde mit Verschmelzungsvertrag vom 18.07.2019 mit der G… GROUP GmbH
verschmolzen. Die Klägerin wiederum - ursprünglich firmierend als M. F. D. GmbH - wurde mit Beschluss der
Gesellschafterversammlung vom 12.02.2019 in A. F. H. GmbH umbenannt. Auf die Klägerin wurde mit
Verschmelzungsvertrag vom 05.06.2019 auch die I-GmbH sowie mit weiterem Verschmelzungsvertrag vom
18.07.2019 die G1. G2. GmbH verschmolzen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht vorgetragen, dass sie im Wege der Verschmelzung Rechtsnachfolgerin
der G. M. S. GmbH geworden sei. Sie habe Anspruch auf Bezahlung der gesamten bis zum Ende der
regulären Vertragslaufzeit anfallenden Vergütung. Die Verträge seien wirksam, ein außerordentlicher
Kündigungsgrund nicht gegeben.

Die Beklagte hat die Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln eingewandt und ein außerordentliches
Kündigungsrecht behauptet.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und die dort gestellten Anträge wird
ergänzend Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es sei insbesondere kein Grund für eine
außerordentliche Kündigung der streitgegenständlichen Verträge gegeben. Auch sonstige
Unwirksamkeitsgründe seien nicht ersichtlich.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vortrags weiterhin die Unwirksamkeit einzelner Vertragsklauseln und das Vorliegen
außerordentlicher Kündigungsgründe behauptet. Sie macht insbesondere geltend, dass von 2000 bis 2007
eine Geschäftsbeziehung mit der I-GmbH bestanden habe, die wegen ihrer Unzufriedenheit mit der Beratung
und der Verletzung des Gebietsschutzes gescheitert sei.

Die Beklagte beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Münchens, verkündet am 23.06.2001 zu Az.: 15 O
1499/20, wird die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin, die das landgerichtliche Urteil verteidigt, beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat am 03.05.2022 (Bl. 173 d. A.) einen Hinweis erteilt und am 01.08.2022 mündlich verhandelt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
01.08.2022 (Bl. 208/210 d. A.) Bezug genommen.

II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung der zwischen den Parteien bestehenden
Vertragsverhältnisse aufgrund der auf Seiten der Klagepartei stattgefundenen Verschmelzungen lagen bei
Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte vor, so dass der Vergütungsanspruch der Klägerin erloschen
ist. Das Urteil des Landgerichts war aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG findet bei der Verschmelzung eine umfassende Gesamtrechtsnachfolge
statt (BGH, Urteil vom 21.02.2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447), mit der Eintragung ins Handelsregister
gehen sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Rechtsträger aus bestehenden vertraglichen
Schuldverhältnissen ohne Mitwirkung der anderen Partei auf den übernehmenden Rechtsträger über
(Heidinger in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2021, § 20 UmwG Rn. 11).
Zum Schutz des Rechtsverkehrs, insbesondere zum Ausgleich der Interessen der Gläubiger, enthält das
Umwandlungsrecht ein eigenständiges und umfassendes Regelungskonzept; bei von der
Gesamtrechtsnachfolge erfassten gegenseitigen Verträgen kann ein Anpassungsanspruch ähnlich wie bei
der Störung der Geschäftsgrundlage oder ein Sonderkündigungsrecht aus einer entsprechenden
Vertragsklausel entstehen (BGH, a. a. O.; Heidinger, a. a. O. Rn. 12).

Die Verschmelzung für sich genommen stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im
Sinne von § 314 Abs. 1 BGB dar. Hierfür bedarf es besonderer Umstände, die die weitere Erbringung der
Dienste durch den übernehmenden Rechtsträger unzumutbar machen; insoweit sind allerdings keine hohen
Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 21.02.2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447; Urteil vom
02.07.2021 - V ZR 201/20, NZG 2021, 1370). Es reicht aus, wenn der Vertragspartner aufgrund der
Umstrukturierung mit konkreten nachteiligen Änderungen in der Zusammenarbeit rechnen muss, die nicht
ganz unerheblich sind (BGH, Urteil vom 21.02.2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hält der Senat im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für
eine wirksame fristlose Kündigung der Verträge für gegeben, § 314 BGB.

a) Im wesentlichen gleichlautende Kündigungserklärungen liegen mit den Schreiben vom 05.04.2019 bzw.
08.04.2019 vor (Anlage B1).

Eines dieser Schreiben ist der G. M. S. GmbH und damit im Ergebnis auch der Klägerin als deren
Rechtsnachfolgerin zugegangen, wie sie mittels E-Mail vom 09.04.2019 bzw. Schreiben vom 12.04.2019
bestätigt hat (Anlagenkonvolut B2). Folge der Umwandlung ist insoweit (auch), dass die Klägerin keine
Vorgänge bestreiten kann, die im Wissen einer der verschmolzenen Gesellschaften stehen.

b) Darüber hinaus liegt auch ein Kündigungsgrund für die außerordentliche Kündigung vor.
aa) Der Senat teilt insoweit die Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass die Verschmelzung (§ 2 UmwG) als
solche keinen Grund für eine fristlose Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses darstellt. Insoweit hat der
Gesetzgeber die grundgesetzlich gewährleistete Vertragsfreiheit (vgl. Di Fabio in: Dürig/Herzog/Scholz, GG,
Stand November 2021, Art. 2 Rn. 101), die auch das Recht einschließt, bestimmte vertragliche Bindungen
nicht einzugehen, durch die Möglichkeit der Verschmelzung nach § 2 UmwG in zulässiger Weise
eingeschränkt. Im Gegensatz zu §§ 414, 415 BGB, die eine Zustimmung des Gläubigers zum
Schuldnerwechsel vorsehen, liefe ein vergleichbares Erfordernis bei der Verschmelzung im Zweifel auf deren
Scheitern hinaus; der Vertragspartner hat die Verschmelzung im unternehmerischen Bereich grundsätzlich
hinzunehmen.

bb) Gleichwohl ist bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung
eines Dauerschuldverhältnisses im Zuge einer Umwandlung gegeben ist, zu berücksichtigen, dass durch die
(zulässige) Umwandlung in die negative Vertragsfreiheit des anderen Vertragspartners eingegriffen wird, so
dass an das Vorliegen entsprechender Gründe gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine
hohen Anforderungen zu stellen sind. Anderenfalls würde das grundsätzlich bestehende Regel-Ausnahme-
Verhältnis in sein Gegenteil verkehrt.

Vorliegend bestehen ausreichende Gründe für die außerordentliche Kündigung der hier
streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse, diese betreffen beide Vertragsverhältnisse gleichermaßen.

(1) Ausreichend ist im vorliegenden Falle für sich genommen bereits, dass sich die Beklagte nach der
Verschmelzung einem deutlich größeren Vertragspartner gegenübersieht als zuvor und der Wunsch der
Beklagten, von einer „Boutique“, d. h. einer grundsätzlich hochspezialisierten und damit entsprechend
qualifizierten Vertragspartnerin betreut zu werden, dadurch nicht mehr realisierbar war. Denn hierdurch
haben sich die Grundlagen der Zusammenarbeit für die Beklagte erheblich nachteilig verändert.
Soweit die Klägerin einwendet, die Beklagte habe keine hinreichenden Gründe für ihren Wunsch, nur mit
einer „Boutique“ zusammenzuarbeiten, vorgetragen, kommt es darauf nicht an. Bei der Frage, warum die
Beklagte nur mit einer sog. „Boutique“ im Beratungsbereich zusammenarbeiten will, handelt es sich um eine
rein unternehmerische Entscheidung, die einer Überprüfung durch die Gerichte auf ihre sachliche
Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit schon deswegen entzogen ist, weil es allein der Unternehmer ist, der für
die Folgen dieser Entscheidung einzustehen hat (vgl. BAG, Urteil vom 26. 9. 2002 - 2 AZR 636/01; NZA
2003, 549). Ob diese Gründe (wirtschaftlich) mithin richtig oder falsch, plausibel oder unplausibel,
nachvollziehbar oder nicht nachvollziehbar erscheinen, entzieht sich daher der gerichtlichen Überprüfung.
Anderenfalls würden die Gerichte an die Stelle des Unternehmers treten und dessen Entscheidungen treffen,
ohne für die damit verbundenen Risiken einstehen zu müssen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die
Entscheidung als offensichtlich willkürlich darstellt.

Jedenfalls aber erscheint es dem Senat auch plausibel und nachvollziehbar, dass die Beklagte ihre
Geschäftsunterlagen nicht (auch) den Beratern der I-GmbH zugänglich machen wollte (Schriftsatz vom
24.05.2021, S. 4, Bl. 93 d. A.). Denn unabhängig von der Frage, ob durch die Verschmelzung zukünftig in
direkter Konkurrenz stehende Fitnessstudios von der Klägerin beraten werden und es dadurch zu einer
Verletzung des Gebietsschutzes kommt, hat die Beklagte auch ein Interesse daran, dass außerhalb des
Gebietsschutzes liegende Fitnessstudios nicht auf der Grundlage ihrer eigenen Unternehmensdaten beraten
werden, so dass die Größe des Vertragspartners ein erheblicher Umstand ist, den die Beklagte aus
wirtschaftlicher Sicht ihren Entscheidungen zugrunde legen konnte.

Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass durch eine Verschmelzung regelmäßig größere
wirtschaftliche Einheiten entstehen, so dass der - gerichtlich nicht nachprüfbare - Wunsch, nur mit einer
„Boutique“ zusammenzuarbeiten, auf ein allgemeines und umfassendes Kündigungsrecht hinausliefe.
Vorliegend wurde schon nicht bestritten, dass es sich bei der G. M. S. GmbH um eine „Boutique“ handelte,
ebenso wenig, dass es sich bei der Klägerin gemessen an diesen Maßstäben um eine „Fabrik“ handelt, so
das mithin - aus wirtschaftlicher Sicht - eine wesentliche Änderung der Unternehmensstruktur des Gläubigers
vorliegt.

(2) Darüber hinaus stellt der Umstand, dass im Zuge der Verschmelzung (auch) die I-GmbH auf die Klägerin
verschmolzen wurde, einen eigenen, die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund dar.

(i) Nach dem Vortrag der Beklagten, den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 01.08.2022 nicht
mehr bestritten hat, war die Beklagte in den Jahren 2000 bis 2007 Kundin der I-GmbH und zwar in einem
Vertragsverhältnis, das im Wesentlichen dieselben Gegenstände hatte wie das streitgegenständliche, mit der
G. M. S. GmbH begründete Vertragsverhältnis. Diese vertragliche Beziehung endete durch Kündigung
seitens der Beklagten, ohne dass es darauf ankäme, welche Gründe im Einzelnen zu dieser Kündigung
geführt haben. Sie müssen der Beklagten jedenfalls noch denkbar präsent gewesen sein, denn die Beklagte
nahm in ihrer Kündigungserklärung ausdrücklich Bezug auf diesen Umstand und erklärte, nicht (wieder) mit
der I-GmbH in geschäftlichen Kontakt treten zu wollen („Wir werden und möchten zukünftig nicht mit
I-GmbH-Studios, I-GmbH-Kunden oder I-GmbH-Beratern an einem Tisch sitzen.“ [Kündigungserklärungen
vom 05./08.04.2019, Anlagen B1]).

Zwar ist die I-GmbH mit der Verschmelzung auf die Klägerin gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschen, so
dass durch die Verschmelzung formaljuristisch keine erneuten vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und
der Beklagten entstanden sind bzw. entstehen konnten. Losgelöst von dieser formalen Betrachtung hat
jedoch die I-GmbH im Zuge der Verschmelzung ihr gesamtes Unternehmen, also auch ihre Mitarbeiter und
ihre Kunden in die Klägerin eingebracht, so dass tatsächlich die Gefahr bestünde, dass sich die Beklagte
erneut von Personen beraten lassen müsste, mit denen sie in der Vergangenheit bereits vertragliche
Beziehungen unterhalten hatte, wobei sie das damalige Schuldverhältnis - wie sich aus dem
Kündigungsschreiben ergibt - jedenfalls aus ihrer Sicht im Unfrieden gelöst hat.

(ii) An dieser Bewertung ändert der Vortrag der Klägerin, wonach sich die Betreuung der Beklagten nicht
geändert haben würde, nichts (vgl. zuletzt im Schriftsatz vom 25.07.2022, S. 2, Bl. 201 d. A.). Denn der von
der Beklagten ausgesprochenen Kündigung liegt naturgemäß eine Prognoseentscheidung zugrunde, da sie
beurteilen musste, ob die Erreichung ihrer wirtschaftlichen Ziele mit Hilfe des (neuen) Vertragspartners
möglich ist oder - wiederum aus subjektiver unternehmerischer Sicht - durch diesen gefährdet wird. Ihre
unverzüglich geäußerte Sorge, zukünftig mit Kunden bzw. Beratern der „I-GmbH an einem Tisch zu sitzen“,
war umso berechtigter, als es die Klägerin unterlassen hat, die Beklagte von ihrer nunmehr im Verfahren
vorgetragenen Absicht, den Vertrag wie bisher, insbesondere mit demselben Personal, durchzuführen, zu
unterrichten. Aus Sicht der Beklagten stellte sich die Situation vielmehr so dar, dass im Zuge der
Verschmelzung auch Berater für sie tätig werden könnten oder Zugang zu ihren Unternehmensdaten
erhalten würden, mit denen sie keine (erneuten) vertraglichen Beziehungen haben wollte. Ob diese
unterlassene Unterrichtung der Beklagten als Pflichtverletzung einen eigenständigen, die Kündigung
rechtfertigenden Grund darstellt, bedarf aus den vorliegenden Gründen keiner Entscheidung, denn jedenfalls
hatte die Beklagte keinen Grund, davon auszugehen, dass früher für die I-GmbH tätige Berater nunmehr
nicht auch für sie tätig werden würden.

(iii) Hinzu kommt, dass es für den Vertragspartner in einer derartigen Konstellation de facto weder überprüfnoch
nachvollziehbar ist, wer im Hintergrund für ihn tätig wird, wer Einblick in seine Geschäftsunterlagen
nimmt und inwieweit diese Informationen wiederum genutzt werden, um andere Kunden einschließlich
etwaiger Konkurrenten zu beraten.

(3) Jedenfalls stellen aber stellen die beiden vorgenannten Gründe in ihrer Gesamtschau einen Grund für
eine außerordentliche Kündigung dar. Angesichts der Tatsache, dass es vorliegend um Beratungsleistungen
geht, kam eine von § 22 UmwG vorgesehene Sicherheitsleistung als Sicherungsmittel für den
Vertragspartner, d. h. hier die Beklagte, von Anfang an nicht in Betracht.
c) Schließlich war die Verschmelzung auch kausal für die außerordentliche Kündigung durch die Beklagte.
Zwar weist die Klägerin zutreffend daraufhin, dass die Kündigung erklärt wurde, bevor die Verschmelzung im
Handelsregister eingetragen worden war.

Allerdings hatte die Klägerin ihre Kunden nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom
11.07.2022 nach Abschluss der notariellen Verträge von der Verschmelzung unterrichtet und damit eine ihr
insoweit ohnehin obliegende vertragliche Nebenpflicht erfüllt. (Bereits) diese Information durfte die Beklagte
zum Anlass für die Kündigung nehmen, ein Zuwarten bis zur Eintragung ins Handelsregister und den Eintritt
der Wirkungen des § 20 UmwG bedurfte es nicht. Im Übrigen wäre es der Klägerin im Zuge dieser
Unterrichtung ein Leichtes gewesen, darauf hinzuweisen, dass sich an der konkreten Situation der Beratung
nichts ändern wird.

Dass die Beklagte zur Wahrung ihrer verfahrensmäßigen Rechte zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin
bestritten hat, steht dem nicht entgegen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Verkündet am 29.08.2022