DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 13uf155_11
letzte Aktualisierung: 22.06.2012
OLG Oldenburg, 19.3.2012 - 13 UF 155/11
BGB § 1579
Keine Verwirkung des Unterhaltsanspruches durch „einseitiges Ausbrechen aus intakter
Ehe“
1. Allein das „einseitige Ausbrechen aus intakter Ehe“ rechtfertigt nicht die Annahme einer
Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB.
2. Eine „verfestigte Lebensgemeinschaft“ im Sinne von § 1579 Nr. 2 BGB kann bei Vorliegen
besonderer Umstände auch schon nach Ablauf des ersten Trennungsjahres angenommen werden.

Gründe
I.
Die Beteiligten sind seit Ende September 2010 getrennt lebende Ehegatten. Die Antragstellerin
ist seinerzeit zu ihrem neuen Lebensgefährten Herrn B… gezogen, bei dem sie seitdem lebt und
dem sie den Haushalt führt. Die Antragstellerin macht Trennungsunterhalt ab Dezember 2010
geltend. Die Beteiligten haben am 15.6.2000 geheiratet. Für beide ist es die zweite Ehe. Gemeinsame Kinder sind aus ihr nicht hervorgegangen. Die Beteiligten streiten insbesondere darum, ob
der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin durch Ausbruch aus einer intakten Ehe verwirkt ist.
Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt, ihr für den Monat Dezember 2010 1.130,54 €
und - nach Steuerklassenänderung - ab Januar 2011 monatlichen Unterhalt von 940 € zuzuerkennen. Der Antragsgegner hat Abweisung des Antrags beantragt.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner verpflichtet, für die Zeit von Dezember 2010 bis
September 2011 (bis zum Ende des ersten Trennungsjahrs) 4.100 €, d.h. monatlich 410 € zu
zahlen. Dabei hat es den Unterhalt wegen Verwirkung auf diesen Betrag herabgesetzt. Für die
Zeit danach sei der Unterhalt gänzlich verwirkt. Das Amtsgericht hat die Entscheidung im
Wesentlichen wie folgt begründet: Bei dem Antragsgegner sei ein Einkommen von 2.972,16 €
zugrunde zu legen, die Antragstellerin müsse sich ein fiktives Betreuungsentgelt von 425 €
anrechnen lassen. Der Quotenunterhaltsanspruch betrage daher rund 1.090 € (3/7 x [2.972 € 425 €]). Dieser Anspruch sei gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 7 BGB teilweise verwirkt: Dass
die Ehefrau eine intime Lebensgemeinschaft mit Herrn B…begründet habe, stelle ein schwerwiegendes Fehlverhalten dar. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin könne die Ehe bis
zur Trennung nicht als gescheitert angesehen werden, auch wenn man die streitigen Umstände
als gegeben unterstellte, nämlich ihre Vorwürfe, der Ehemann habe sie unter Alkoholeinfluss
öfter als „Miststück“ bezeichnet, er habe in Streitgesprächen geäußert, sie solle ausziehen, wenn
sie es bei einem anderen besser habe, er habe eine Freundin der Antragstellerin bei Festen als
seine Ehefrau vorgestellt, er habe sich Gesprächen mit der Erklärung entzogen, wichtige Fernsehsendungen sehen zu müssen, er habe sie nach der Rückkehr aus der Reha (August 2010)
gefragt, wie viele Männer sie gehabt und wie viel Geld sie ausgegeben habe. Ein Ausbruch aus
einer intakten Ehe erfordere nicht, dass diese vollintakt und spannungsfrei sei; allein aus dem
Umstand, dass es Spannungen und Streit gab, könne nicht geschlossen werden, dass die Ehe
schon gescheitert gewesen sei. Gegen eine bereits gescheiterte Ehe sprächen die von der Antragstellerin geschilderten Umstände, dass sich der Antragsgegner bei ihr entschuldigte und sie zum
Essen einlud, wenn er sie beleidigt hatte, dass die Eheleute noch im Sommer mehrfach
Geschlechtsverkehr hatten und gemeinsam an der Maifeier, einem Schützenfest und zwei
Geburtstagen von Kindern teilnahmen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei der
Unterhalt aber nicht von Anfang an vollständig zu versagen. Der Antragsgegner habe ein sehr
gutes Einkommen und wohne in einer eigenen Immobilie. Die Antragstellerin habe kein eigenes
Einkommen und ihr müsse nach zehn Jahren Ehe die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die
neue Situation einzustellen. Sie könne daher im ersten Trennungsjahr einen Mindestbedarf von
770 € entsprechend dem Selbstbehalt für Nichterwerbstätige geltend machen, wovon der Anteil
für den Wohnbedarf von 360 € jedoch abzuziehen sei, da dieser vom neuen Lebensgefährten
gedeckt werde.
Mit der Beschwerde übernimmt die Antragstellerin - zum Teil antragserhöhend - die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts, indem sie nun laufenden Unterhalt von 1.090 € statt bisher 940 €
verlangt und wendet sich im Übrigen gegen die Bewertung des Amtsgerichts, dass die Ehe noch
nicht gescheitert gewesen sei, als sie zu Herrn B… zog. Das Amtsgericht habe den Umständen,
dass noch ehelicher Geschlechtsverkehr stattgefunden habe und man Feste gemeinsam gefeiert
habe, entnommen, dass noch enge Bindungen vorhanden gewesen seien. Das sei nicht richtig
gewesen, man sei nur noch „gesellschaftlichen Verpflichtungen“ nachgegangen, der
Geschlechtsverkehr sei von ihrer Seite aus ohne Gefühle vollzogen worden. Weiter trägt die
Antragstellerin - insoweit neu - vor: Anlässlich der Heirat ihres Sohnes im Jahr 2006 sei es zu
einem Eklat gekommen, weil der Antragsgegner behauptet habe, der Vater der Antragstellerin
bringe sie durch sein Verhalten noch ins Grab. Ihr Vater und ihre Kinder aus erster Ehe hätten
daraufhin jeden Kontakt zu ihr abgebrochen. Der Antragsgegner habe sich 2007 und 2008 einer
anderen Frau gewidmet, die er auf einer Kegeltour kennengelernt habe. Er habe diese Frau zum
Altweiberball in Gronau anreisen lassen.
Mit seiner Anschlussbeschwerde verfolgt der Antragsgegner das Ziel, überhaupt keinen Unterhalt zahlen zu müssen. Das Amtsgericht habe richtig entschieden, dass der Anspruch verwirkt
sei; das habe jedoch von Anfang an zu gelten.
Die Beteiligten sind vom Senat persönlich angehört worden. Der Antragsgegner hat angegeben,
von der Trennungsabsicht der Antragstellerin überrascht worden zu sein. Die Antragstellerin hat
vorgetragen, dass der Antragsgegner bei der Trennung geäußert habe, er gebe ihr eine Woche,
um sich darüber klar zu werden, ob sie sich endgültig trennen wolle. Sie habe Herrn B…
zunächst nur bei den einmal jährlich stattfindenden Treffen ihres Kegelclubs mit dem Kegelclub
ihres Lebensgefährten getroffen. Ab Dezember 2009 habe man öfter miteinander telefoniert.
Nach ihrem Krankenhausaufenthalt und im Rahmen der Reha-Kur habe man intensiveren, wenn
auch nicht intimen Kontakt gehabt.
II.
Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig. Soweit die Antragstellerin im ersten
Trennungsjahr Ehegattenunterhalt in der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Höhe geltend
macht, ist sie begründet. Für den Zeitraum danach ist der Trennungsunterhalt unter dem
Gesichtspunkt verwirkt, dass die Antragstellerin mit ihrem neuen Lebensgefährten in einer
gefestigten Lebensgemeinschaft lebt.
1.) Eine Verwirkung des Anspruchs auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 3 i. V. m.
§ 1579 Nr. 7 BGB ist im ersten Trennungsjahr noch nicht eingetreten.
Ein Verwirkungstatbestand liegt nach § 1579 Nr. 7 BGB vor, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegenüber dem Verpflichteten zur Last fällt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der das Amtsgericht
gefolgt ist, kann ein solches Fehlverhalten vorliegen, wenn sich ein Ehegatte einseitig von der
Ehe löst und sich einem anderen Partner zugewendet (vgl. BGH NJW 1980, 1686; NJW 1984,
2358). Zwar soll die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge
haben, da andernfalls ein mittelbarerer Zwang zur Aufrechterhaltung der Ehe ausgeübt würde.
Der Grund für die Versagung von Unterhalt ist nach der Rechtsprechung des BGH in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens eines Unterhaltsberechtigten zu sehen, der sich zum einen aus den
ehelichen Bindungen löst, zum anderen die ehelichen Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren
einfordert (BGH NJW 2008, 2779 ff., Rn. 26). Das Prinzip der Gegenseitigkeit werde verletzt,
wenn der Berechtigte sich einem anderen Partner zuwendet und diesem die dem Ehegatten
geschuldete Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe
führe dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten grob unbillig erscheine. Wesentlich sei dabei, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich sei (BGH,
a. a. O. Rn. 26). Für die Frage, ob das Verhalten ursächlich ist, kommt es nach dieser Ansicht
darauf an, ob die Ehe noch „intakt“ war oder ob die Ehe bereits aus anderen Gründen gescheitert
war. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es für die Replik des Ehepartners, die Abkehr aus
der Ehe sei nur die Reaktion auf entsprechendes Verhalten des anderen Ehegatten gewesen, nicht
aus, dass lediglich allgemein eine Mitverursachung aufgezeigt wird. Erforderlich sei vielmehr
ein konkretes Fehlverhalten von einigem Gewicht, das dem anderen Ehegatten vorzuhalten ist
und das dem Unterhalt begehrenden Ehegatten ein Festhalten an der Ehe erheblich erschwert hat
und sein eigenes Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen lässt (vgl. BGH NJW 1982,
1461 unter 5b; NJW 1986, 722 unter 3b; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur
Höhe des Unterhalts, 11. Aufl., Rn. 1145). Die Antragstellerin hat in der Beschwerdeinstanz
weiteres Verhalten des Antragsgegners behauptet, bei deren Vorliegen sich ihr eigenes Verhalten
anders darstellen würde. Träfe insbesondere ihre - streitige - Behauptung zu, der Antragsgegner
habe seinerseits Beziehungen zu einer Frau unterhalten, die er bei einer Kegeltour kennengelernt
und zum Altweiberball „anreisen“ ließ, könnte von einem einseitigen, für das Scheitern der Ehe
ursächlichen Fehlverhalten der Antragstellerin wohl nicht mehr ausgegangen werden.
Der Senat hat von einer Beweisaufnahme über die vorgebrachten Gegenvorwürfe gegen den
Antragsgegner gleichwohl abgesehen, da es nicht darauf ankommt, ob und inwieweit er sich
bereits von der Ehe abgewendet hatte, als sich die Antragstellerin ihrem neuen Partner zuwandte.
Nach Auffassung des Senats führt allein der Umstand der Zuwendung zu einem anderen Partner
noch nicht zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass sich ein Ehepartner nicht „einfach so“ aus der einstmals mit allen Erwartungen
auf Dauer eingegangenen ehelichen Beziehung loslöst und sich einem anderen Partner zuwendet,
sondern dass dem eine „Erosion der ehelichen Beziehungen“ vorausgegangen ist (vgl. dazu OLG
Frankfurt, NJW-RR 1994, 456). Nach dem Vorbringen beider Beteiligter kannte die Antragstellerin ihren jetzigen Lebensgefährten schon einige Jahre vor der Trennung und hatte Kontakt
zu diesem - nach Angaben des Antragsgegners sogar intimen Kontakt. Die Beziehung der
Antragstellerin zu ihrem späteren Lebensgefährten hat sich in der letzten Zeit vor der Trennung
allmählich entwickelt. Gleichwohl hielt die Antragstellerin bis zum Oktober 2010 an der Ehe mit
dem Antragsgegner fest. Die Ehe befand sich daher aus objektiver Sicht schon über einen
längeren Zeitraum in einer Krise, wobei unentschieden war, ob die Krise überwunden und die
Antragstellerin auch weiterhin bei dem Antragsgegner bleiben würde oder ob die Krise zu einer
Trennung und Zuwendung der Antragstellerin zu dem neuen Partner führen würde. Begreift man
die Trennung als dynamischen Prozess, der bereits vor der räumlichen Trennung begonnen hat
und der mit der räumlichen Trennung nicht abgeschlossen ist, ist es nicht gerechtfertigt, den
Unterhaltsanspruch der Antragstellerin bereits mit dem Tag ihres Auszugs als verwirkt anzusehen. Die Frage, ob die Antragstellerin die Trennung von ihrem Ehemann durchhalten oder ob
sie den Auszug aus der Ehewohnung nach Kurzem als Fehler erkennen und zu ihrem Ehemann
zurückkehren würde, kann im Zeitpunkt des Auszugs der Antragstellerin noch nicht als beantwortet angesehen werden. Der Senat vertritt daher die Auffassung, dass eine unterhaltsverwirkende „Abkehr“ aus der Ehe allenfalls und erst dann angenommen werden kann, wenn die
neue Beziehung einen gewissen Grad der Verfestigung erreicht hat. Diese enge Auslegung
erscheint auch unter dem Gesichtspunkt des Ausnahmecharakters des § 1579 BGB als geboten.
Allein die Zuwendung zu einem neuen Partner rechtfertigt deshalb nach Auffassung des Senats
noch nicht die Annahme eines „offensichtlich schwerwiegenden“, eindeutig beim Unterhaltsberechtigten liegendes Fehlverhalten gegenüber dem Unterhaltspflichtigen i. S. d. § 1579 Nr. 7
BGB.
b) Mit Ablauf des Monats September 2011 ist der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin jedoch
nach § 1361 Abs. 3 i. V. m. § 1579 Nr. 2 BGB verwirkt, da sich die Beziehung der Antragstellerin zu Herrn B… mit Ablauf des ersten Trennungsjahres bereits verfestigt hat. Nach
herrschender Rechtsprechung - auch des Senats - kann in zeitlicher Hinsicht regelmäßig zwar
nicht vor Ablauf von zwei Jahren davon ausgegangen werden, dass sich eine Lebensgemeinschaft in diesem Sinn „verfestigt“ hat. Im vorliegenden Fall kommen aber weitere Umstände
hinzu, die die Annahme einer „verfestigten Lebensgemeinschaft“ auch schon vor Ablauf von 2
Jahren als gerechtfertigt erscheinen lassen. Die Antragstellerin hatte ihren Lebensgefährten nach
eigenen Angaben bereits seit Jahren regelmäßig bei gemeinsamen Kegelurlauben getroffen. Ab
Ende 2009 und besonders nach ihrer Operation und Reha-Kur im Jahr 2010 hat sich die Beziehung durch telefonische Kontakte kontinuierlich vertieft. Auch wenn es zu diesem Zeitpunkt wie die Antragstellerin behauptet - noch keine intimen Kontakte gegeben haben sollte, waren
sich beide doch bereits derart vertraut geworden, dass die Antragstellerin direkt nach der
Trennung im September 2011 zu ihrem Lebensfährten gezogen ist, wo sie bis heute mit diesem
gemeinsam lebt und ihm den Haushalt führt. Damit unterscheidet sich der Verlauf dieser Beziehung zum Beispiel ganz wesentlich von einer Beziehung, die sich erst nach der Trennung allmählich entwickelt, später zur Gründung eines gemeinsamen Haushalts und schließlich nach
Ablauf von 2-3 Jahren zur Annahme einer „verfestigten Lebensgemeinschaft“ führt. Vor dem
Hintergrund der oben beschrieben Umstände hat sich die Beziehung der Antragstellerin zu ihrem
Lebensgefährten nach Auffassung des Senats bereits nach Ablauf eines Jahres so „verfestigt“,
dass weitere Unterhaltsleistungen für den Antragsgegner nicht mehr zumutbar erscheinen.
c) Der Höhe nach steht der Antragstellerin ein Quotenunterhaltsanspruch für den Monat Dezember 2010 in Höhe des begehrten Betrags von 1.090 € und von Januar bis einschließlich September 2011 in Höhe von monatlich 1.025 € zu.
Dabei hat der Senat bei der Berechnung des unterhaltspflichtigen Einkommens des Antragsgegners die aus der Verdienstbescheinigung für den Monat Dezember 2010 ersichtlichen
Jahreswerte für 2010 und 2011 zugrunde gelegt. Bei einem Jahresbruttoeinkommen von 65.995
€ hatte der Antragsteller 58.356 € zu versteuern. Unter Berücksichtigung des Steuerklassenwechsels von Klasse III auf I hatte der Antragsgegner die in der nachstehenden Übersicht aufgeführten gesetzlichen Steuern und Abgaben zu entrichten. Darüber hinaus sind die monatlichen
Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen von 296 € bzw. 36,57 €, deren Höhe sich ebenfalls
aus der genannten Verdienstbescheinigung ergibt, zu berücksichtigen. Abziehbar ist des
Weiteren die Werbungskostenpauschale bis zu dem Höchstbetrag von 150 €. Darüber hinaus ist
während des ersten Trennungsjahres ein angemessener Wohnvorteil anzurechnen, wobei der
Senat der Einschätzung des Amtsgerichts folgt und diesen in Höhe von monatlich 400 € bemisst.
Abzuziehen sind die Zinsen für die Finanzierung des vom Antragsgegner bewohnten Hauses. Da
dieser Alleineigentümer ist und ein Zugewinn ausgeschlossen ist, hat das Amtsgericht zutreffend
nur die Zinsen berücksichtigt. Nach den mit Schriftsatz vom 09.08.2011 vorgelegten Bescheinigungen der A….-AG zahlt der Antragsgegner für das Darlehn mit der Nummer… vierteljährlich
907 € Zinsen und für das Darlehn Nummer … vierteljährlich 368 € Zinsen. Bei dem dritten
Darlehn mit der Nummer … sind wechselnde Zinsen zu zahlen. Entsprechend dem mitgeteilten
Zeitraum kann ein Schnitt von rund 350 € je Quartal zugrunde gelegt werden. Insgesamt betrug
der monatliche Zinsabtrag rund 542 € (so auch die Berechnung der Antragstellerin im Schriftsatz
vom 16.08.2001). Entsprechend dem amtsgerichtlichen Beschluss sind des Weiteren Kosten für
Malerarbeiten anteilig auf 12 Monate verteilt abgezogen worden.
Insgesamt lässt sich damit das Einkommen des Unterhaltspflichtigen wie folgt darstellen:
Bruttoeinkommen
65.995,16 €
65.995,16 €
Lohnsteuer nach 58.356,40 €
14.162,00 €
8.824,00 €
778,91 €
485,32 €
Solidaritätszuschlag
Kirchensteuer
1.274,58 €
794,16 €
Rentenversicherung
5.806,46 €
5.806,46 €
816,99 €
816,99 €
Krankenversicherung 296 € x
3.555,00 €
3.555,00 €
Pflegeversicherung 36,57 € x
438,84 €
438,84 €
39.162,38 €
45.274,39 €
3.263,53 €
3.772,87 €
150,00 €
150,00 €
Netto bereinigt
3.113,53 €
3.622,87 €
abzgl. Anreizsiebtel
2.668,74 €
3.105,31 €
Abzgl. Zinsen
542,00 €
542,00 €
Abzgl. Maler
50,00 €
50,00 €
400,00 €
400,00 €
Arbeitslosenversicherung
Netto
Monatlich
Werbungskosten
Komplex Haus:
Zzgl. Wohnvorteil
Wohnen
bereinigt
192,00 €
2.476,74 €
192,00 €
2.913,31 €
Die Antragstellerin muss sich ein fiktives Betreuungsentgelt in Höhe von 425 € anrechnen
lassen. Weitere Einkünfte hat sie nicht bezogen. Während des ersten Trennungsjahres bestand
für sie noch keine Erwerbsobliegenheit. Auf die - streitige - Frage ihrer Erwerbsfähigkeit kommt
es daher nicht an.
Demgemäß ist der geltend gemachte Quotenunterhaltsanspruch für Dezember 2010 in Höhe von
1.090 € begründet. Ab Januar 2011 beträgt der Anspruch 1.025 € ([2.476,74 € Einkommen
Antragsgegner - 425 € Einkommen Antragstellerin] ./. 2).
d) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf den §§ 84, 81,
243 FamFG und hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit auf § 116 Abs. 3
FamFG.
Im Hinblick auf die von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Rechtsfrage der Verwirkung des Unterhalts ist die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG zugelassen
worden.