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Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 30.11.2015
BGH, 1.10.2015 - V ZB 181/14

BGB § 181; GBO § 28
Messungsanerkennung und Auflassung nach Abschluss eines Kaufvertrags durch Unterbevollmächtigten; Erfordernis der Befreiung des Unterbevollmächtigten von den Beschränkungen des § 181 BGB; Prüfungsbefugnis des Grundbuchamts

1. Erfolgen Messungsanerkennung und Auflassung nach Abschluss eines Kaufvertrages, handelt
es sich nicht um genehmigungsbedürftige Insichgeschäfte, wenn sie von einem Vertreter, der für
beide Vertragsparteien auftritt, erklärt werden.
2. Die Messungsanerkennung (Identitätserklärung) dient nicht dazu, die vertragsgemäße
Erfüllung des Kaufvertrags festzustellen, sondern nur dazu, die Identität der unvermessen
verkauften Teilfläche und des bei der Teilungsvermessung neu gebildeten Flurstücks zu
bestätigen. Diesem Zweck dient sie unabhängig davon, ob sie der Auflassung nachfolgt oder
vorausgeht.

Gründe:

I.
Mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 2008 verkaufte der Beteiligte
zu 2 (Verkäufer) eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 4.934 qm aus
einem ihm gehörenden Grundstück mit allen Rechten und gesetzlichen Bestandteilen
an die Beteiligte zu 1 (Käuferin). In dem Vertrag findet sich folgende
Regelung:
„Die Teilfläche ist den Beteiligten nach Lage und Umfang in der Natur
genau bekannt. Es handelt sich um die gesamte Grundstücksfläche mit
Ausnahme der Teilfläche, welche in dem dieser Urkunde als Anlage 1
beigehefteten Lageplan gelb gekennzeichnet (ist). Auf den Plan, der zur
Durchsicht vorgelegt wurde, wird verwiesen (…). Die (Beteiligte zu 1)
und (Beteiligte zu 2) vereinbaren, dass sie
a) die durch die Ausführungsanordnung (nach Art. 34 BayEG) festzustellende
Grenzziehung auch für das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich
anerkennen,
b) die Vereinbarung über den pauschal zu leistenden Kaufpreis von der
durch die Vermessung tatsächlich ermittelten Grundstücksgröße unberührt
bleibt.“
Die Käuferin wurde durch einen Rechtsanwalt vertreten. Nach dem Inhalt
der dem Kaufvertrag in beglaubigter Abschrift beigefügten notariellen Generalvollmacht
war dieser berechtigt, sie in sämtlichen Grundstücksangelegenheiten
gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Insbesondere wurde er bevollmächtigt,
„… Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Grundpfandrechte zu
veräußern, zu erwerben und zu belasten, dazu Auflassungen zu erklären
und entgegenzunehmen, Eintragungen aller Art im Grundbuch zu
bewilligen und zu beantragen, Eintragungsanträge zurückzunehmen …“.
In einer notariell beurkundeten Nachtragsvereinbarung vom 5. März 2014
erkannte die Käuferin das Ergebnis der Teilungsvermessung an, erklärte weiter
die Auflassung und bewilligte und beantragte, die Rechtsänderung im Grundbuch
einzutragen. Sie handelte dabei im eigenen Namen und aufgrund der ihr
durch diesen in der Vorurkunde unter Befreiung von § 181 BGB erteilten Vollmacht
für den Verkäufer. Für sie handelte wieder der Rechtsanwalt, der sie
schon bei dem Abschluss des Kaufvertrags vertreten hatte.
Auf den Vollzugsantrag hat das Amtsgericht - Grundbuchamt - mit Zwischenverfügung
vom 12. Mai 2014 insgesamt vier Beanstandungen erhoben,
von denen es eine auf die Gegenvorstellung der Beteiligten aufgehoben hat
(Nr. 4) und eine andere (Nr. 3) durch eine Änderung des Eintragungsantrags
gegenstandslos geworden ist. Hier relevant ist noch die Beanstandung unter
Nr. 1, es fehle die nach § 181 BGB erforderliche Genehmigung der Käuferin in
der Form des § 29 GBO. Der für sie handelnde Rechtsanwalt sei nicht von dem
Verbot des Selbstkontrahierens befreit gewesen.
Auf die von den Beteiligten eingelegte Beschwerde hat das Oberlandesgericht
die Zwischenverfügung hinsichtlich einer anderen Beanstandung (Nr. 2)
aufgehoben und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Mit der zugelassenen
Rechtsbeschwerde wenden sich die Beteiligten gegen die verbliebene
Beanstandung zu Nr. 1.
II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in FGPrax
2015, 16 veröffentlicht worden ist, meint - soweit hier noch von Interesse -, die
Käuferin sei bei der Erklärung der Auflassung nicht wirksam vertreten worden,
weil ihr Bevollmächtigter nicht von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181
BGB) befreit gewesen sei. Messungsanerkennung und Auflassung stellten nicht
lediglich ein Erfüllungsgeschäft dar. Werde die noch unvermessene Teilfläche
bereits in der Kaufvertragsurkunde aufgelassen, diene die sog. Identitätserklärung
(Messungsanerkennung) lediglich als Nachweis für die Bestimmtheit im
Sinne des § 28 Abs. 1 GBO, nämlich für die Identität zwischen aufgelassener
und vermessener Fläche. Ihr komme im Allgemeinen keine materiell-rechtliche
Bedeutung zu. Anders sei dies aber, wenn die verkaufte Teilfläche nicht vor der
Teilungsvermessung in der Kaufvertragsurkunde, sondern nach Durchführung
der Teilungsvermessung und Messungsanerkennung in gesonderter Urkunde
aufgelassen werde. Dann sei nicht nur der Bestimmtheitsnachweis nach § 28
GBO, sondern auch der Nachweis der Vollmacht zur Auflassung zu prüfen. Es
gehe nämlich dann nicht allein um die Übereinstimmung der bereits wirksam
aufgelassenen mit der vermessenen Teilfläche, sondern um die Identität zwischen
der verkauften und der aufzulassenden Grundstücksteilfläche. Die Identitätserklärung
bzw. Messungsanerkennung habe dann einen über die Erfüllung
einer Verbindlichkeit hinausgehenden materiell-rechtlichen Gehalt. Die vermessene
Teilfläche werde nämlich als vertragsgemäß anerkannt. Etwas anderes
ergebe sich nicht daraus, dass die Beteiligten im Kaufvertrag die durch die Ausführungsanordnung
nach Art. 34 BayEG festzustellende Grenzziehung auch für
das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich anerkannt hätten. Denn es sei
nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien sich hierzu unabhängig von dem
Ergebnis der Vermessung, gleichsam blind im Voraus, verpflichten wollten.
III.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die
Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochtenen Beschluss
statthaft (§ 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG in Verbindung mit § 78 Abs. 1,
Abs. 2 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 78 Abs. 3 GBO in Verbindung mit
§ 71 FamFG). Sie ist auch begründet.
1. Weder die Messungsanerkennung noch die Auflassung bedürfen einer
Genehmigung durch die Käuferin nach §§ 181, 184 BGB. Sie dienen beide
ausschließlich der Erfüllung einer Verbindlichkeit und sind deshalb keine nach
§ 181 BGB genehmigungsbedürftigen Insichgeschäfte.
a) Das hat der Senat - wie das Beschwerdegericht zutreffend sieht - für
den Fall des Verkaufs noch nicht vermessener Teilflächen unter gleichzeitiger
Erklärung der Auflassung (und Einräumung eines Geh- und Fahrtrechts) entschieden
(Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23). Die
spätere Messungsanerkennung oder Identitätserklärung hat in einem solchen
Fall keinen eigenständigen materiell-rechtlichen Gehalt. Welche Teilflächen
verkauft und aufgelassen worden sind, ergibt sich nach Größe, Lage und Zuschnitt
aus der zeichnerischen - nicht notwendig maßstabsgerechten - Darstellung
im Kaufvertrag, die auch ausreichend ist (Senat, Beschluss vom 16. Februar
2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23; Urteil vom 25. Januar 2008 - V ZR 79/07,
BGHZ 175, 123 Rn. 25). Die nachfolgende Identitätserklärung enthält ausschließlich
die Bestätigung der Vertragsparteien, dass die in dem Kaufvertrag
beschriebenen und aufgelassenen Teilflächen mit den vermessenen Flächen,
die in dem katasteramtlichen Veränderungsnachweis ausgewiesen sind, übereinstimmen.
Damit wird lediglich dem Bestimmtheitserfordernis des Grundbuchrechts
(vgl. § 28 GBO) Genüge getan. Es handelt sich um eine rein verfahrensrechtliche
Übereinstimmungsbestätigung, die von einem Vertreter für beide Vertragsparteien
auch ohne Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB abgegeben
werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Februar 2012
- V ZB 204/11, juris Rn. 23; OLG Hamm, Rpfleger 1980, 316; FGPrax 2007,
243; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1043 f.; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 20
Rn. 32).
b) Für den - hier gegebenen - umgekehrten Fall, dass die Auflassung der
verkauften unvermessenen Teilfläche erst nach erfolgter und anerkannter Teilungsvermessung
(durch eine dazu bevollmächtigte Vertragspartei) in gesonderter
Urkunde erklärt wird, gilt entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts
nichts anderes.
aa) Nach einer verbreiteten Ansicht, der sich das Beschwerdegericht
schon früher angeschlossen hat (OLG München, MittBayNot 2014, 234, 235),
bestehen allerdings zwischen der von dem Senat bereits entschiedenen ersten
und der vorliegenden Fallkonstellation zwei entscheidende Unterschiede: Zum
einen gehe es hier nicht um die Nachholung der den Anforderungen des § 28
GBO entsprechenden Bezeichnung des Grundstücks und den Nachweis der
Identität der aufgelassenen und der verkauften Teilfläche, sondern um den
Nachweis der Vollmacht. Zum anderen habe die der gesonderten Auflassung
vorangehende Messungsanerkennung eine über die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung
hinausgehende materiell-rechtliche Wirkung. Das bei der anerkannten
Teilvermessung gebildete neue Flurstück werde als das geschuldete
anerkannt. Gegebenenfalls werde auch über die Anpassung des Kaufpreises
an das Messergebnis entschieden (BeckOGK/Fröhler, BGB § 181 Rn. 304;
Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 98; ders., BWNotZ 2003, 14, 17; Schneeweiß, Mitt-
BayNot 2001, 341, 343; vgl. auch Grziwotz, MittBayNot 2014, 235, 236). In eine
ähnliche Richtung weisen die Gründe, aus denen empfohlen wird, die Auflassung
einer unvermessenen Teilfläche erst nach Durchführung der Teilungsvermessung
und Anerkennung ihres Ergebnisses zu erklären. Die Auflassung der
unvermessenen Teilfläche schon in der Kaufvertragsurkunde könne bei mehr
als geringfügigen Abweichungen des Ergebnisses der Teilungsvermessung von
der Darstellung im Kaufvertrag ins Leere gehen. Diese Nachteile ließen sich
vermeiden, wenn die Auflassung erst nach Durchführung der Teilungsvermessung
erklärt würde (Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., § 28 Rn. 107 f.; Koller, in
Grziwotz, Grundstückskaufverträge, 2005, Rn. 975; Schöner/Stober, Grundbuchrecht,
15. Aufl., Rn. 878).
bb) Dem ist nicht zu folgen. Zwischen beiden Konstellationen besteht
kein Unterschied.
(1) Das gilt schon für den anzulegenden Prüfungsmaßstab. Zwar muss
das Grundbuchamt bei einer nach erfolgter Teilungsvermessung durch nur eine
der Vertragsparteien erklärten Auflassung deren Vollmacht prüfen. Dieses Erfordernis
verändert aber den Prüfungsmaßstab nicht entscheidend. Die zu der
Messungsanerkennung und der Auflassung bevollmächtigte Vertragspartei wird
als Gegenstand der Auflassung das bei der Teilungsvermessung gebildete
neue Flurstück angeben. Gemeint ist damit aber - anders als bei einer Auflassung,
die beide Parteien des Kaufvertrags selbst erklären - nur die verkaufte
unvermessene Teilfläche. Der Unterschied beruht auf den unterschiedlichen
rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Beteiligten in dem einen wie in dem
anderen Fall. Die Parteien des Kaufvertrags können durch eine Auflassung, an
der sie beide selbst mitwirken, wirksam auch ein Flurstück auflassen, das den
Vorgaben des Kaufvertrags nicht entspricht. Diese Möglichkeit hat eine Vertragspartei,
die die Auflassung auch für die andere Vertragspartei erklären soll,
nicht. Ihre Bevollmächtigung durch die andere Vertragspartei beschränkt sich
auf die verkaufte Fläche. Daran ändert auch eine zusätzliche Bevollmächtigung
zur Messungsanerkennung für beide Vertragsparteien nichts. Auch sie ermächtigt
nur zur Anerkennung des Ergebnisses einer Teilungsvermessung, das den
Vorgaben des Vertrags entspricht. Eine so bevollmächtigte Vertragspartei wird
den Rahmen ihrer Vollmacht nicht überschreiten wollen. Sie lässt das bei der
Teilungsvermessung neu gebildete Flurstück auf, weil es der verkauften Teilfläche
entspricht und weil sie keine andere Teilfläche auflassen kann und will. Das
bedeutet aber, dass nicht die Prüfung der aus dem Kaufvertrag ohne weiteres
ersichtlichen Vollmacht das entscheidende Problem ist, sondern - wie in der
bereits entschiedenen umgekehrten Konstellation - die Identität des aufgelassenen
mit dem verkauften Grundstück.
(2) Unzutreffend ist auch die Annahme, der Auflassung vorangehenden
Messungsanerkennung komme eine weitergehende materiell-rechtliche Bedeutung
zu als einer Messungsanerkennung, die der Auflassung nachfolgt.
(a) Bei einem Teilflächenverkauf müssen die Parteien die zu verkaufende
Grundstücksteilfläche nicht mit der für den späteren Vollzug nach § 28 GBO
erforderlichen Bestimmtheit bezeichnen, die Teilfläche also nicht vorher vermessen
lassen. Es genügt, wenn sie sich über die Größe, die Lage und den
Zuschnitt der verkauften Teilfläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht
notwendig maßstabsgerechten Darstellung - und darüber einig sind, dass die
genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll (Senat, Urteile vom 19. April 2002
- V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 338 und vom 25. Januar 2008 - V ZR 79/07,
BGHZ 175, 123 Rn. 25 und Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11
juris Rn. 23). Sie können die endgültige Festlegung der verkauften Teilfläche
einer Vertragspartei oder einem Dritten überlassen oder eine Vertragspartei
oder einen Dritten ermächtigen, die vorläufig festgelegte Teilfläche nachträglich
zu ändern. Ein solcher Gestaltungsspielraum ist normalerweise nicht anzunehmen,
wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass die genaue Grenzziehung
entsprechend der zeichnerischen Darstellung der verkauften Teilfläche in dem
Kaufvertrag später erfolgen soll (vgl. Senat, Urteil vom 30. Januar 2004 - V ZR
92/03, WM 2004, 2083 f.). So liegt es auch hier. Die Parteien haben die verkaufte
Teilfläche in dem Vertrag zeichnerisch festgelegt und die Grenzziehung
in der Ausführungsanordnung der Enteignungsbehörde, die sie ihrer zeichnerischen
Darstellung zugrunde gelegt haben, als verbindlich anerkannt. Das
schließt einen Gestaltungsspielraum der zu der Messungsanerkennung und der
Auflassung bevollmächtigten Käuferin aus.
(b) Einen über die Erfüllung der Auflassungsverpflichtung hinausgehenden
materiell-rechtlichen Gehalt gewinnt eine der Auflassung vorausgehende
Messungsanerkennung auch nicht dadurch, dass sie Auswirkungen auf den
Kaufpreis haben könnte. Zwar kann sich bei der Vermessung einer verkauften
Teilfläche ergeben, dass die von den Kaufvertragsparteien bei ihrer zeichnerischen
Darstellung vorausgesetzte Größe der verkauften Teilflächen unzutreffend
ist. Die Parteien können - wie hier - vereinbaren, dass eine abweichende
Teilflächengröße ohne Auswirkungen auf den Kaufpreis bleiben soll. Das be-
deutet aber nicht, dass die zu der Messungsanerkennung bevollmächtigte Vertragspartei
das Recht hätte, die Größe der Teilfläche zu bestimmen. Sie darf
das Ergebnis der Teilungsvermessung nur anerkennen, wenn es der zeichnerischen
Darstellung entspricht. Die erwähnte Klausel stellt lediglich klar, dass die
zeichnerische Darstellung Vorrang vor der Angabe der Flächengrößenangabe
haben soll, was ohnehin dem regelmäßig anzunehmenden objektiven Inhalt der
Vereinbarung entspricht (dazu: Senat, Urteile vom 15. März 1967 - V ZR 60/64,
WM 1967, 489, vom 13. Juni 1980 - V ZR 119/79, WM 1980, 1013, vom
30. Januar 2004 - V ZR 92/03, WM 2004, 2083, 2084 und vom 30. September
2011 - V ZR 17/11, BGHZ 191, 139 Rn. 9). Sie schließt auch nicht aus, dass
der Vertrag bei beachtlichen Größenabweichungen nach Maßgabe von § 313
BGB wegen Fortfalls oder Fehlens der Geschäftsgrundlage anzupassen ist. Sie
führt aber nicht dazu, dass die Messungsanerkennung eine über die Identitätsbestätigung
hinausgehende materiell-rechtliche Wirkung hat.
(c) Solche Wirkungen entfaltet die Bevollmächtigung zur Messungsanerkennung
und die Anerkennung der Teilungsvermessung auch nicht deshalb,
weil die Teilfläche mit der Messungsanerkennung als vertragsgemäß anerkannt
würde. Das ist nämlich nicht der Fall. Die Messungsanerkennung hat nicht den
Zweck, die vertragsgerechte Erfüllung durch die Parteien festzustellen. Sie
dient allein dazu, die Identität der unvermessen verkauften Teilfläche und des
bei der Teilungsvermessung neu gebildeten Flurstücks zu bestätigen (Senat,
Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 204/11, juris Rn. 23). Dafür ist auch
unerheblich, ob sie der Auflassung nachfolgt oder vorausgeht.
2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erweist sich auch nicht aus
einem anderen Grund als zutreffend. Die Genehmigung von Messungsanerkennung
und Auflassung durch die Käuferin ist nicht deshalb erforderlich, weil
die Einredefreiheit der zu erfüllenden Auflassungsverpflichtung gegenüber dem
Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachzuweisen wäre. Dieser Nachweis
ist hier nicht erforderlich. Zwar ist ein Rechtsgeschäft zur Erfüllung einer
Verbindlichkeit nicht nach § 181 BGB genehmigungsfrei, wenn die Verbindlichkeit
nicht fällig oder mit einer Einrede behaftet ist (Bamberger/Roth/Valenthin,
BGB, 3. Aufl., § 181 Rn. 39; Erman/Maier-Reimer, BGB, 14. Aufl., § 181 Rn. 31;
Hk-BGB/Dörner, 8. Aufl., § 181 Rn. 10; MüKo-BGB/Schubert, 7. Aufl., § 181
Rn. 85; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 181 Rn. 22; Staudinger/Schilken,
BGB [2014], § 181 Rn. 62). Die Einredefreiheit muss dem Grundbuchamt aber
jedenfalls dann nicht nachgewiesen werden, wenn - wie hier - der Schuldner
des Auflassungsanspruchs den Handelnden unter Befreiung von den Beschränkungen
des § 181 BGB bevollmächtigt hat. Denn dann kommen berücksichtigungsfähige
Einreden nicht in Betracht.
IV.
Eine Entscheidung über die Verpflichtung zum Tragen der Gerichtskosten
ist nicht notwendig, weil diese sich aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, § 25
Abs. 1 GNotKG). Eine Entscheidung über die Verpflichtung zur Erstattung außergerichtlicher
Kosten sieht das Gesetz nicht vor. Den Gegenstandswert bestimmt
der Senat nach § 36 Abs. 1 GNotKG mit 1/10 des Grundstückswerts
(vgl. OLG Düsseldorf, DNotZ 1980, 188). Ausgehend von dem als Orientierungswert
dienenden Kaufpreis von 415.000 € ergibt sich der festgesetzte Betrag.