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letzte Aktualisierung: 19.8.2016
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.3.2016 - 3 Wx 191/15

FamFG §§ 394, 395 Abs. 1; GmbHG §§ 35 Abs. 1 u. 2 S. 3, 66 Abs. 5
Handelsregister: Löschung der Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit

1. Der Antrag der Gesellschaft auf Rückgängigmachung ihrer Löschung im Handelsregister stellt sich der
Sache nach nicht als – unstatthafte – Beschwerde gegen den Registereintrag, sondern als eine Anregung
auf Einleitung des Verfahrens zur Löschung der Löschungseintragung gemäß § 395 FamFG dar.
2. Die Gesellschaft ist gegen eine ihre Anregung auf Rückgängigmachung ihrer Löschung im
Handelsregister ablehnende Entscheidung des Registergerichts beschwerdeberechtigt, weil sie durch die
Löschung in ihren eigenen Rechten (hier: materielle Existenz) betroffen ist.
3. Für das Amtslöschungsverfahren ist die bereits im Handelsregister gelöschte Gesellschaft als
fortbestehend anzusehen und wird – ungeachtet dessen, dass die Vertretungsmacht ihres bisherigen
Geschäftsführers an sich beendet ist – durch ihren bisherigen gesetzlichen Vertreter weiterhin vertreten.
4. Die Löschung der vollzogenen Eintragung der Löschung der Gesellschaft gemäß § 395 Abs. 1 FamFG
wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG kommt nur in Betracht, wenn die Löschungseintragung
auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht, wovon bei der irrtümlichen Annahme
der Vermögenslosigkeit nicht auszugehen ist.
5a. Die Verpflichtung des Registergerichts, zur Vermeidung eines wesentlichen Verfahrensmangels dem
gesetzlichen Vertreter der betroffenen Gesellschaft die bestehende Absicht einer Löschung wegen
Vermögenslosigkeit bekannt zu machen, besteht nicht, wenn ein inländischer Aufenthalt des vorhandenen
Geschäftsführers trotz hinreichender Ermittlungen nicht bekannt ist (hier: Geschäftsführer der
Gesellschaft nach Vortrag des Antragstellers unbekannt verzogen; Anfrage des Registergerichts beim
Einwohnermeldeamt ohne Erfolg; Anfrage beim Gewerberegister ergibt Abmeldung; laut weiterer
Mitteilung des Einwohnermeldeamtes sei der Geschäftsführer nach Aktenlage griechischer
Staatsangehöriger und nach Thessaloniki verzogen).
5b. Die Bekanntmachung gegenüber dem Geschäftsführer der Gesellschaft kann auch nicht durch eine
Zustellung an die Gesellschaft ersetzt werden, wohl aber an die im Handelsregister eingetragene
inländische Geschäftsanschrift erfolgen, allerdings nur wenn davon auszugehen ist, dass dort
Empfangsvorkehrungen unterhalten wurden (hier nicht der Fall: keine geschäftliche Betätigung mehr
feststellbar, weder Geschäftslokal noch Betriebsstätte vorhanden; Gewerbe abgemeldet) und der
Geschäftsführer der Gesellschaft dort als Zustellungsempfänger real in Betracht kommt (hier mit Blick
auf den Wegzug nach Griechenland verneint).
5c. Ist der Geschäftsführer der Gesellschaft noch im Handelsregister eingetragen (und nach dem
Vorbringen der Gesellschaft als solcher noch tätig), so kommt auch eine ersatzweise Zustellung an die
Gesellschafter nicht infrage.
6. Die Bekanntmachung der Löschungsabsicht des Registergerichts kann unter den vorgenannten
Voraussetzungen letztlich nur in dem für die Bekanntmachung von Eintragungen in das Handelsregister
bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem nach § 10 HGB erfolgen.

G r ü n d e :

I.
Die Beteiligte zu 1. ist eine am 6. Januar 1995 gegründete Handelsgesellschaft, die
ursprünglich als „K. GmbH“ firmierte und den Vertrieb von modischen Textilien, Leder und
Accessoires zum Gegenstand hatte. Die Eintragung in das Handelsregister beim
Amtsgericht Düsseldorf erfolgte am 26. Januar 1995 (HRB…). Nachdem der
Unternehmensgegenstand in der Folgezeit mehrfach erweitert worden war und zuletzt
auch den Betrieb gastronomischer Einrichtungen aller Art sowie den Weinhandel
umfasste, wurde die Firma der Gesellschaft durch die Gesellschafterversammlung vom 4.
Mai 2007 geändert. Seither nahm die Beteiligte zu 1. unter der im Rubrum genannten
Firma am Rechtsverkehr teil. Gesellschafter der Beteiligten zu 1. waren seit April 2004 E.
R. und E. K., als alleiniger Geschäftsführer fungierte durchgängig H. K.. Im Jahre 2006
verlegte die Beteiligte zu 1. ihren Sitz nach Ratingen.
Am 15. Mai 2013 beantragte der Beteiligte zu 2. die Löschung der Beteiligten zu 1. aus
dem Handelsregister und führte zur Begründung die eingetretene Vermögenslosigkeit an.
Ausweislich des Antrages ging der Beteiligte zu 2. aus mehreren Gründen von der
Vermögenslosigkeit der Beteiligten zu 1. aus. So sei der Geschäftsführer unter der
letztbekannten Anschrift postalisch nicht mehr zu erreichen, weil er ins Ausland verzogen
sei. Darüber hinaus sei am Sitz der Beteiligten zu 1. keine geschäftliche Betätigung mehr
feststellbar. Dort befinde sich auch weder eine Betriebsstätte noch ein Geschäftslokal. Seit
August 2012 seien keine Steueranmeldungen mehr erfolgt. Zudem seien noch bestehende
Steuerrückstände nicht mehr beitreibbar, da das Firmenkonto aufgelöst worden sei.
Dementsprechend seien bereits mehrere Pfändungsversuche fruchtlos geblieben und
auch eine Durchsuchung habe nicht zu einem Pfändungserfolg geführt. Eine
Haftungsinanspruchnahme des Geschäftsführers sei nicht möglich, da dieser ins Ausland
verzogen sei. Aus diesem Grunde könne schließlich auch kein Insolvenzantrag gestellt werden.
Das Amtsgericht nahm den Antrag des Beteiligten zu 2. zum Anlass, beim
Einwohnermeldeamt der Stadt Düsseldorf nach der Wohnung oder dem Aufenthalt des
dort zuletzt amtlich gemeldeten Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. zu fragen. Daraufhin
erteilte das Einwohnermeldeamt die Auskunft, dass der Geschäftsführer der Beteiligten zu
1. nach Thessaloniki in Griechenland verzogen sei. Überdies ergab eine Anfrage beim
Gewerberegister der Stadt Düsseldorf, dass der Gewerbebetrieb der Beteiligten zu 1. dort
zum 31. Dezember 2007 vollständig abgemeldet worden sei. Auch der Geschäftsführer
der Beteiligten zu 1. habe sich abgemeldet. Aufgrund dieser Erkenntnisse veröffentlichte
das Amtsgericht nach Anhörung der zuständigen Industrie- und Handelskammer in
Düsseldorf über das Registerportal „www.handelsregister.de“ im Internet die Mitteilung,
dass beabsichtigt sei, die Beteiligte zu 1. wegen Vermögenslosigkeit zu löschen. Zur
Geltendmachung eines Widerspruchs gegen die beabsichtigte Löschung setzte das
Amtsgericht eine Frist von drei Wochen und fügte eine entsprechende
Rechtsbehelfsbelehrung bei. Nachdem innerhalb der Frist ein Widerspruch nicht
eingegangen war, beschloss das Amtsgericht die Löschung der Beteiligten zu 1., die am 8.
Oktober 2013 in das Handelsregister eingetragen wurde.
Am 22. April 2015 ging beim Amtsgericht ein Schreiben ein, das unter dem Briefkopf der
Beteiligten zu 1. verfasst worden war und in dem „die Rückabwicklung der Löschung“
beantragt wurde. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass das Unternehmen nach
wie vor sein Gewerbe betreibe, das beim Gewerbeamt auch keineswegs abgemeldet
worden sei. Von der beabsichtigten Löschung sei die Gesellschaft nicht in Kenntnis
gesetzt worden. Mit Schreiben vom 30. April 2015 antwortete das Amtsgericht, es bestehe
kein Anlass, die erfolgte Eintragung der Löschung wieder zu löschen, da das
zugrundeliegende Verfahren frei von wesentlichen Mängel durchgeführt worden sei.
Zugleich stellte das Amtsgericht anheim, den Antrag auf Rückgängigmachung der
Löschung binnen zwei Wochen aus Kostengründen wieder zurückzunehmen. Nachdem
eine Rücknahme innerhalb der gesetzten Frist nicht erfolgt war, hat das Amtsgericht den
Antrag, die Löschung der Gesellschaft zu löschen, mit Beschluss vom 16. Juli 2015
kostenpflichtig zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 1. mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihr
Rechtsschutzziel der Rückgängigmachung ihrer Löschung im Handelsregister
weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus, sie sei von der beabsichtigten Löschung nicht
in Kenntnis gesetzt worden. Zudem sei unverständlich, wie der Beteiligte zu 2. zu der
Einschätzung der Vermögenslosigkeit gelangt sei. Tatsächlich seien Vermögenswerte in
Höhe von 182.249,43 € vorhanden, was bei vorheriger sorgfältiger Prüfung hätte
festgestellt werden können. Überdies werde das angemeldete Gewerbe unverändert
weiter betrieben. Schließlich sei ihr Geschäftsführer auch nicht ins Ausland verzogen,
sondern sei nach wie vor an der Geschäftsadresse in Ratingen gemeldet. Zur
Glaubhaftmachung ihrer Beschwerdebegründung hat die Beteiligte zu 1. dem
Beschwerdeschriftsatz eine ihren Geschäftsführer betreffende Anmeldebestätigung der
Stadt Ratingen vom 1. November 2005 sowie die Bilanzen des Unternehmens aus den
Jahren 2011 bis einschließlich 2014 beigefügt.
Das Amtsgericht hat sich aufgrund der Beschwerdebegründung an das
Einwohnermeldeamt der Stadt Ratingen gewandt und von dort telefonisch die Auskunft
erhalten, der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. sei dort nicht gemeldet. Vielmehr sei er
in Ratingen lediglich bis zum Jahre 2009 mit einem Nebenwohnsitz angemeldet gewesen.
Unter Bezugnahme auf diese Auskunft hat das Amtsgericht der Beschwerde mit Beschluss
vom 25. August 2015 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur
Entscheidung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 2. September 2015 hat die Beteiligte zu 1. auf
den Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts reagiert und ihre Beschwerdebegründung
dahingehend ergänzt, ihr Geschäftsführer sei in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1998
und dem 1. Oktober 2009 in Düsseldorf gemeldet gewesen. Auch danach sei er unter der
abgemeldeten Anschrift noch bis August 2014 postalisch zu erreichen gewesen. Zudem
sei der Zweitwohnsitz in Ratingen zu keiner Zeit abgemeldet worden. Vielmehr sei er dort
nach wie vor wohnhaft. Seine Wohnanschrift entspreche dem Sitz der Beteiligten zu 1.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Registerakte Bezug genommen.

II.
1.
a.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 FamFG statthaft.
Der Antrag der Beteiligten zu 1. auf Rückgängigmachung ihrer Löschung im
Handelsregister stellt sich der Sache nach als eine Anregung auf Einleitung des
Verfahrens zur Löschung der Löschungseintragung gemäß § 395 FamFG dar, da eine
unmittelbare Beschwerde gegen die Eintragung im Handelsregister gemäß §§ 383 Abs. 3,
384 Abs. 1 FamFG nicht statthaft ist (vgl. Keidel-Heinemann, FamFG, 17. Auflage 2011, § 394 FamFG
Rn. 33). Zwar ist die Beteiligte zu 1. nicht gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG
antragsbefugt, sondern kann die Löschung der Eintragung gegenüber dem Registergericht
lediglich gemäß § 24 FamFG anregen (vgl. Keidel-Heinemann, a.a.O., § 395 FamFG Rn.
27 m.w.N.). Dennoch wird zutreffend ein Beschwerderecht gegen eine die Anregung
ablehnende Entscheidung des Registergerichts angenommen, sofern der jeweilige
Beteiligte durch die Ablehnung der Löschung in eigenen Rechten betroffen ist (vgl. OLG
Köln FGPrax 2004, 88; OLG Hamm FGPrax 2010, 322; Keidel-Heinemann, a.a.O., § 395
FamFG Rn. 45 und § 383 FamFG Rn. 23 m.w.N.). Das ist hinsichtlich der Beteiligten zu 1.
ersichtlich der Fall, da sie durch die Löschung in ihrer materiellen Existenz betroffen ist
(vgl. BayObLGZ 1995, 9; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002,1206; OLG München, DB
2005, 2185).
b.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist darüber hinaus
nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG auch im Übrigen
zulässig. Zwar ist die Beteiligte zu 1. im Handelsregister bereits mit der Folge gelöscht
worden, dass die Vertretungsmacht ihres bisherigen Geschäftsführers beendet ist (vgl.
OLG Frankfurt FGPrax 1999, 230; BayObLG NJW-RR 1998, 613). Für das vorliegende
Amtslöschungsverfahren ist die Beteiligte zu 1. indessen als fortbestehend anzusehen und
kann auch durch ihren bisherigen gesetzlichen Vertreter weiterhin vertreten werden (vgl.
OLG Hamm NJW 1993, 547; OLG Zweibrücken, a.a.O.; OLG München, a.a.O.). Insoweit
sind die Grundsätze, die für natürliche Personen bezüglich der Prozessfähigkeit in
Verfahren über ihre Geschäftsfähigkeit entwickelt worden sind (vgl. BGHZ 110, 294; OLG
Stuttgart NJW-RR 1991, 832), entsprechend anzuwenden (vgl. BayObLG a.a.O.; OLG
Zweibrücken, a.a.O.).
2.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat
es zu Recht abgelehnt, die Eintragung der Löschung der Beteiligten zu 1. im
Handelsregister gemäß § 395 Abs. 1 FamFG von Amts wegen wieder zu löschen.
Die Löschung der vollzogenen Eintragung der Löschung der Beteiligten zu 1. setzt gemäß
§ 395 Abs. 1 FamFG voraus, dass sie wegen des Mangels einer wesentlichen
Voraussetzung unzulässig gewesen ist. Das kommt im Falle der Löschung einer
Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG nach nahezu einhelliger
Auffassung, die auch vom Senat geteilt wird, nur dann in Betracht, wenn die
Löschungseintragung auf einer Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften beruht (vgl.
etwa Keidel-Heinemann, a.a.O., § 394 FamFG Rn. 33; OLG Zweibrücken, a.a.O.; OLG
München, a.a.O.; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 612, jeweils m.w.N.)
a.
Zu Recht hat es das Amtsgericht daher abgelehnt, die vollzogene Löschungseintragung
deshalb wieder zu löschen, weil die Beteiligte zu 1. nach ihrem Beschwerdevorbringen
nicht vermögenslos sein, sondern vielmehr noch über nennenswerte Vermögenswerte im
Umfang von insgesamt 182.249,43 € verfügen soll. Unerheblich ist, ob dies tatsächlich
zutrifft oder nicht. Denn selbst wenn sich jetzt herausstellte, dass die Beteiligte zu 1. noch
über Vermögen verfügt, könnte dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen, da in der
irrtümlichen Annahme der Vermögenslosigkeit kein wesentlicher Verfahrensmangel zu
erblicken ist.
Die Begrenzung der Möglichkeit zur Amtslöschung einer Löschungseintragung auf
wesentliche Verfahrensmängel hat ihren Grund in der besonderen Ausgestaltung des
Löschungsverfahrens nach § 394 FamFG. Gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG hat das
Gericht seine Löschungsabsicht den gesetzlichen Vertretern der betroffenen Gesellschaft
unter Setzung einer angemessenen Frist zur Erhebung eines Widerspruchs bekannt zu
machen. Hinsichtlich des weiteren Verfahrens verweist § 394 Abs. 3 FamFG auf § 393
Abs. 3 bis 5 FamFG. Wird fristgemäß Widerspruch erhoben, so muss darüber zunächst
sachlich entschieden werden. Demgegenüber darf die Löschung gemäß §§ 394 Abs. 3,
393 Abs. 5 FamFG in den Fällen, in denen kein Widerspruch erhoben wird oder in denen
dieser bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, ohne weiteres erfolgen.
Mit dieser Widerspruchslösung hat der Gesetzgeber daher für die sachliche Prüfung der
Löschungsvoraussetzungen ein besonderes Verfahren vorgesehen, in dem für das weitere
Verfahren bindend über die Voraussetzungen zu befinden ist. Die Beschränkungen, die mit
diesem Verfahren verbunden sind, würden indessen unterlaufen, wenn die betroffene
Gesellschaft, die zunächst von der Erhebung eines Widerspruchs abgesehen hat, nach
Eintragung der Löschung ohne zeitliche Befristung im Amtslöschungsverfahren gemäß §
395 FamFG geltend machen könnte, dass die sachlichen Voraussetzungen einer bereits in
das Handelsregister eingetragenen Löschung von Anfang an nicht vorgelegen haben.
Vielmehr kann dann, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Registergericht die
Löschung in das Handelsregister eingetragen hat, weil es irrtümlich von der
Vermögenslosigkeit der betroffenen Gesellschaft ausgegangen ist, gemäß § 66 Abs. 5
GmbHG lediglich eine Liquidation stattfinden, für deren Durchführung die Liquidatoren auf
Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen sind (vgl. zum Ganzen OLG
Hamm NJW-RR 1993, 547 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und
Literatur).
b.
Demgegenüber kann es grundsätzlich durchaus einen wesentlichen Verfahrensmangel
darstellen, wenn es das Registergericht entgegen § 394 Abs. 2 FamFG unterlassen hat,
dem gesetzlichen Vertreter der betroffenen Gesellschaft die bestehende Absicht einer
Löschung wegen Vermögenslosigkeit bekannt zu machen. Das war hier indessen – wie
das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat – nicht der
Fall.
aa.
Gemäß § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG muss die Bekanntmachung gegenüber dem
gesetzlichen Vertreter der betroffenen Gesellschaft erfolgen. Das war vorliegend gemäß §
35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG deren Geschäftsführer. Diese Bekanntmachungspflicht besteht
jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut des § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG nur dann, wenn
ein Geschäftsführer vorhanden ist und seine Person sowie sein inländischer Aufenthalt
bekannt sind. Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
Denn dem Registergericht war der inländischer Aufenthalt des Geschäftsführers der
Beteiligten zu 1. nicht bekannt. So hatte bereits der antragstellende Beteiligte zu 2.
vorgetragen, der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. sei laut Auskunft des zuständigen
Einwohnermeldeamtes unbekannt verzogen. Diesen Vortrag hat das Registergericht zum
Anlass genommen, sich seinerseits noch einmal mit einem Auskunftsersuchen an das
Einwohnermeldeamt der Stadt Düsseldorf zu wenden. Die aus diesem Grunde eingeleitete
Suche im Melderegister ergab jedoch Null Treffer. Das korrespondierte mit dem Ergebnis
der zeitgleich vorgenommenen Anfrage beim Gewerberegister der Stadt Düsseldorf, da
diese dahingehend beantwortet wurde, der gesetzliche Vertreter der Beteiligten zu 1. habe
sich abgemeldet. Gleichwohl hat das Registergericht weitere Ermittlungen angestellt und
sich abermals, verbunden mit der Bitte, die Wohnung oder den Aufenthalt des
Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. ggf. auch durch Nachfrage bei den Angehörigen zu
ermitteln und anzugeben, an das Einwohnermeldeamt der Stadt Düsseldorf gewandt.
Diese zweite Anfrage führte dann zu der Mitteilung, der Geschäftsführer der Beteiligten zu
1., der nach Lage der Akten die griechische Staatsangehörigkeit besaß, sei nach
Thessaloniki in Griechenland verzogen. Bei dieser Sachlage konnte dem Registergericht
der inländische Aufenthalt des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. nicht bekannt sein.
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Sachvortrag in der Beschwerdebegründung.
Vielmehr räumt die Beteiligte zu 1. ausdrücklich ein, dass sich ihr Geschäftsführer bereits
am 1. Oktober 2009 in Düsseldorf abgemeldet hatte. Soweit die Beteiligte zu 1. darüber
hinaus darauf verweist, dass ihr Geschäftsführer stattdessen in Ratingen gemeldet
gewesen sei, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Denn zum einen war der
von der Beteiligten zu 1. vorgelegten Abmeldebestätigung der Stadt Düsseldorf vom 13.
Oktober 2009 kein Hinweis auf einen bestehenden Zweitwohnsitz in Ratingen zu
entnehmen. Und zum anderen hatte der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. diesen
Zweitwohnsitz nach der vom Amtsgericht telefonisch eingeholten Auskunft des
Einwohnermeldeamtes der Stadt Ratingen entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 1.
in der Beschwerdebegründung ebenfalls bereits im Jahre 2009 abgemeldet. Dafür, dass er
sich hieran anschließend wieder in Düsseldorf angemeldet haben könnte, wie dies im
Nichtabhilfebeschluss vom 25. August 2015 offenbar irrtümlich ausgeführt worden ist,
bestehen nach dem Inhalt des über die Telefonauskunft des Einwohnermeldeamts der
Stadt Ratingen gefertigten Aktenvermerks vom 25. August 2015 keinerlei Anhaltspunkte.
Eine solche Ummeldung zurück nach Düsseldorf wird überdies auch von der Beteiligten zu
1. nicht behauptet.
Vor diesem Hintergrund mag es zwar zutreffen, dass der Geschäftsführer der Beteiligten
zu 1. bis einschließlich August 2014 noch unter seiner Düsseldorfer Adresse postalisch
erreichbar gewesen ist und sich bis heute an seinem Wohnsitz in Ratingen aufhält;
bekannt war dem Registergericht dieser inländischer Aufenthalt trotz hinreichend
sorgfältiger Ermittlungen indessen nicht.
bb.Die Bekanntmachung gegenüber dem Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. konnte
auch nicht durch eine Zustellung an die Gesellschaft ersetzt werden. Denn
Zustellungsadressat ist nach der eindeutigen Regelung des § 394 Abs. 2 Satz 1 FamFG
nicht die Gesellschaft, sondern der Geschäftsführer, so dass eine Bekanntmachung
gegenüber der Gesellschaft gemäß §§ 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG, 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO
unwirksam gewesen wäre.
Demgegenüber ist eine Zustellung an einen Geschäftsführer gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3
GmbHG zwar grundsätzlich auch an die im Handelsregister eingetragene inländische
Geschäftsanschrift, vorliegend also … in Ratingen, möglich. Dies kam hier indessen schon
deshalb nicht in Betracht, weil nach dem Ergebnis der vom Amtsgericht durchgeführten
Ermittlungen nicht davon auszugehen war, dass dort überhaupt noch
Empfangsvorkehrungen unterhalten wurden. So hatte bereits der Beteiligte zu 2. in seinem
Löschungsantrag vom 15. Mai 2013 mitgeteilt, dass am angegebenen Sitz der
Gesellschaft in Ratingen keine geschäftliche Betätigung mehr feststellbar gewesen sei und
dort weder ein Geschäftslokal noch eine Betriebsstätte habe vorgefunden werden können.
Damit stimmte die vom Registergericht eingeholte Auskunft des Gewerberegisters der
Stadt Düsseldorf überein, wonach die Gesellschaft ihr Gewerbe bereits zum 31. Dezember
2007 nicht etwa umgemeldet, sondern vollständig abgemeldet hatte.
Darüber hinaus setzt eine Zustellung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aber auch
voraus, dass der gesetzliche Vertreter der Gesellschaft seiner Tätigkeit auch tatsächlich
am Geschäftssitz nachgeht und daher dort als Zustellungsempfänger real in Betracht
kommt (vgl. OLG München GmbHR 2004, 584 m.w.N). Auch das war hier jedoch nach den
dem Amtsgericht vorliegenden Informationen gerade nicht der Fall, denn danach war – wie
oben bereits näher ausgeführt – davon auszugehen, dass der Geschäftsführer der
Beteiligten zu 1. nach Griechenland verzogen war.
cc.
Schließlich kam auch eine ersatzweise Zustellung an die beiden Gesellschafterinnen der
Beteiligten zu 1. nicht in Betracht. Denn die Gesellschafter einer GmbH sind gemäß § 35
Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur dann zu gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft berufen, wenn
diese keinen Geschäftsführer hat. Ein solcher Fall der Führungslosigkeit ist vorliegend
aber gerade nicht gegeben, da zwar der genaue Aufenthaltsort des Geschäftsführers der
Beteiligten zu 1. nicht bekannt gewesen ist, dieser jedoch nach wie vor im Handelsregister
eingetragen war und nach den Behauptungen der Beteiligten zu 1. selbst jetzt noch als
Geschäftsführer tätig ist.
dd.
Vor diesem Hintergrund kam eine Bekanntmachung der Löschungsabsicht des
Registergerichts lediglich in der Form in Betracht, dass sie in dem für die Bekanntmachung
von Eintragungen in das Handelsregister bestimmten elektronischen Informations- und
Kommunikationssystem nach § 10 HGB erfolgte (§ 394 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 FamFG).
Zu dieser Form der Bekanntmachung war das Amtsgericht nicht nur berechtigt, sondern
angesichts des unbekannten Aufenthaltsortes des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1.
auch verpflichtet (vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 612; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 612).
Dieser Pflicht ist das Amtsgericht durch Veröffentlichung seiner Löschungsabsicht und der
Widerspruchsfrist nebst der entsprechenden Rechtsbehelfsbelehrung im Internet über das
Registerportal „www.handelsregister.de“ ordnungsgemäß nachgekommen.
c.
Schließlich ist das Registergericht auch seiner Prüfungspflicht hinsichtlich der
Vermögenslosigkeit der Gesellschaft im gebotenen Umfang nachgekommen. Insoweit
entspricht es der allgemeinen Meinung, dass die Prüfung der Voraussetzungen für die
Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 394 FamFG wegen der
schwerwiegenden Folgen einer solchen Amtslöschung im Rahmen der
Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) besonders sorgfältig zu erfolgen hat (vgl. nur Senat
FGPrax 1997, 36 und FGPrax 2013, 33). Diesem Maßstab ist das Amtsgericht hier
indessen gerecht geworden.
Dem Amtsgericht lag zunächst der Antrag des Beteiligten zu 2. vor, die Beteiligte zu 1.
wegen Vermögenslosigkeit aus dem Handelsregister zu löschen. Zwar mag es zutreffen,
dass der bloße Antrag des Finanzamtes und die Nichtermittelbarkeit der
Geschäftsanschrift der Gesellschaft oder ihrer Vertretungsorgane alleine nicht ausreichen,
um die Löschung einer Gesellschaft aus dem Handelsregister zu rechtfertigen (so
Heinemann, Jörn: „Entwicklungen im Registerverfahrensrecht (Teil II)“, FGPrax 2015, 49;
a.A. wohl OLG München NZG 2013, 188). Vorliegend jedoch hat der Beteiligte zu 2. sich
nicht lediglich darauf beschränkt, die Löschung wegen Vermögenslosigkeit zu beantragen.
Vielmehr ist der Antrag auch begründet worden und enthält zahlreiche Informationen, die
ohne Weiteres den Schluss zulassen, dass bei der Beteiligten zu 1. keine
Vermögenswerte mehr vorhanden waren. Diese Informationen sind zudem durch die vom
Amtsgericht des Weiteren angestellten Ermittlungen bestätigt worden.
So hatte der Beteiligte zu 2. insbesondere mitgeteilt, dass es bereits vergebliche
Pfändungsversuche gegeben und auch eine Durchsuchung nicht zu einem
Pfändungserfolg geführt habe. Inventar oder sonstige Vermögensgegenstände laut
Eröffnungsbilanz hatte der Beteiligte zu 2. am Geschäftssitz der Beteiligten zu 1.
ebensowenig feststellen können wie geschäftliche Aktivitäten, die zu etwaigen
Vermögenszuflüssen hätten führen können. Das deckte sich überdies mit der Auskunft aus
dem Gewerberegister, wonach die Beteiligte zu 1. ihr Gewerbe vollständig abgemeldet
hatte. Steueranmeldungen der Beteiligten zu 1. für Umsatz- oder Lohnsteuer hatten dem
Beteiligten zu 2. zuletzt am 31. August 2012 vorgelegen und sind danach nicht mehr
erfolgt. Insbesondere aber hatte der Beteiligte zu 2. schon die Stellung eines
Insolvenzantrages für erforderlich gehalten und sich hieran nur deshalb gehindert
gesehen, weil der Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. nach den vorliegenden
Informationen ins Ausland verzogen war. Dementsprechend hat auch die vom Amtsgericht
angehörte und um etwaige Informationen über die Vermögenslage der Beteiligten zu 1.
ersuchte Industrie- und Handelskammer in ihrer Stellungnahme vom 30. August 2013
gegen die Eintragung der Löschung von Amts wegen keine Bedenken geäußert.
Schließlich hat auch die Beteiligte zu 1. selbst keinen Widerspruch gegen die Löschung
erhoben, nachdem das Amtsgericht seine diesbezügliche Absicht gemäß § 394 Abs. 2
Satz 2 Halbsatz 1 FamFG bekannt gemacht hatte.
Vor diesem Hintergrund war das Registergericht nicht gehalten, noch weitere
Nachforschungen darüber anzustellen, ob trotz der vorliegenden Indizien doch noch
Vermögen der Beteiligten zu 1. vorhanden gewesen ist. Auch für etwaige Nachfragen beim
Beteiligten zu 2. gemäß § 379 Abs. 2 Satz 1 FamFG bestand keine Veranlassung. Zwar
obliegt es dem Registergericht im Rahmen der alleine von ihm vorzunehmenden Prüfung
des Vorliegens der Voraussetzungen einer Vermögenslosigkeit, etwaigen Zweifeln am
Wahrheitsgehalt einer dienstlich erteilten Auskunft der Finanzverwaltung nachzugehen.
Solche Zweifel waren hier indessen nicht ersichtlich. So besteht schon generell kein
Anlass, die dienstlichen Informationen der Finanzbehörden zu bezweifeln (vgl. OLG
Frankfurt, Beschluss vom 29. Januar 2015, Az.: 20 W 116/12, zitiert nach beck-online).
Darüber hinaus fehlte es vorliegend aber auch an konkreten Anhaltspunkten für eine
mögliche Fehlerhaftigkeit der vom Beteiligten zu 2. mitgeteilten Indizien für eine
Vermögenslosigkeit der Beteiligten zu 1. Vielmehr haben sich die vom Beteiligten zu 2. zur
Begründung seines Löschungsantrages angeführten Informationen insoweit vollumfänglich
bestätigt, als das Amtsgericht weitere Ermittlungen durchgeführt hat. Darüber
hinausgehende Auskünfte der Finanzverwaltung waren daher für eine sorgfältige Prüfung
der Vermögenslosigkeit der Beteiligten zu 1. ebensowenig erforderlich wie ergänzende
anderweitige Ermittlungen. Soweit die Beteiligte zu 1. dessen ungeachtet tatsächlich noch
über Vermögenswerte verfügen sollte, ist daher nunmehr – wie oben bereits ausgeführtgemäß
§ 66 Abs. 5 GmbHG eine Liquidation durchzuführen.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG
besteht nicht.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.