Berechtigtes Sicherungsinteresse; Notaranderkonto; Hinterlegung; Beurteilungsspielraum des Notars
letzte Aktualisierung: 14.1.2021
BGH, Urt. v. 16.11.2020 – NotSt(Brfg) 2/19
BeurkG a. F. § 54 Abs. 2 Nr. 1; BeurkG n. F. § 57 Abs. 2 Nr. 1
Berechtigtes Sicherungsinteresse; Notaranderkonto; Hinterlegung; Beurteilungsspielraum des Notars
a) Dem Notar steht bei der Prüfung der Frage, ob ein berechtigtes Sicherungsinteresse für eine
Hinterlegung von Geld auf einem Notaranderkonto besteht, ein gerichtlich nur eingeschränkt
überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.
b) Dementsprechend kommt ein Einschreiten der Dienstaufsicht nur in eindeutigen Fällen in
Betracht, etwa wenn der Notar seinen Beurteilungsspielraum ersichtlich nicht ausgeübt oder
überschritten hat oder sich allein von dem nicht berechtigten Wunsch der Beteiligten hat leiten
lassen. Der Aufsichtsbehörde ist es verwehrt, ihr eigenes Beurteilungsermessen an die Stelle
derjenigen des Notars zu setzen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Ein über die
vom Kläger der Sache nach akzeptierten Vorwürfe hinausgehender weiterer
schuldhafter Pflichtverstoß wegen der Entgegennahme von Geldern zur Verwahrung
trotz fehlenden berechtigten Sicherungsinteresses ist ihm nicht zur Last zu
legen.
I.
Das Kammergericht (veröffentlicht in
Berufungsverfahren von Bedeutung - ausgeführt, bei dem nach objektiven Kriterien
zu bestimmenden "berechtigten Sicherungsinteresse" handele es sich um
einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Voraussetzungen der Notar eigenverantwortlich
unter Abwägung der an ihn herangetragenen Wünsche der Beteiligten
und einer Prognose der künftigen Abwicklungsmöglichkeiten im jeweiligen
Einzelfall zu prüfen habe. Dabei stehe ihm ein nur eingeschränkt nachprüfbarer
Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung des Klägers seien disziplinarrechtliche
Maßnahmen aber nicht auf solche Fälle beschränkt, in denen der
Notar die Abwicklung über ein Notaranderkonto regelmäßig ohne berechtigtes
Sicherungsinteresse vorsehe. Dass nach dem Willen des Gesetzgebers formularmäßige
Abwicklungen über Notaranderkonto vermieden werden sollten, stehe
der Ahndung einer amtspflichtwidrigen Verwahrung im Einzelfall nicht grundsätzlich
entgegen. Bei den fraglichen Urkundsgeschäften habe jedoch ein berechtigtes
Sicherungsinteresse bestanden. In den Fällen der UR-Nr. 393/2016 und
52/2016 habe die - jeweils auf das Notaranderkonto geleistete - Anzahlung nicht
nur der Sicherung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs, sondern
auch der Teilerfüllung der Hauptleistungspflicht des jeweiligen Käufers gedient.
Es könne daher offengelassen werden, ob auch die Sicherung von Sekundäransprüchen
die Verwahrung hätte rechtfertigen können. Nur für den Fall des Rücktritts
des jeweiligen Verkäufers wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises
habe nach erfolgloser Nachfristsetzung ein pauschalierter Schadensersatzanspruch
entstehen sollen. Hätte der Vertrag hingegen aus von dem Verkäufer
zu vertretenden Gründen nicht durchgeführt werden können, wäre dem jeweiligen
Käufer ein - anderenfalls ungesicherter - Anspruch auf Rückzahlung der Anzahlung
entstanden. Es sei daher naheliegend gewesen, die Hinterlegung der
Anzahlung auf dem Anderkonto des Klägers vorzusehen. Ein berechtigtes Sicherungsinteresse
im Zusammenhang mit dem Unternehmenskaufvertrag zu
UR-Nr. 713/2016 habe in dem - durch die geringe Kapitalausstattung der Erwerberin
- begründeten Risiko gelegen, dass der Vertrag letztlich doch nicht durchgeführt
werde. Dem Kläger könne auch in Bezug auf die von ihm beurkundeten
Erschließungsvereinbarungen nicht vorgeworfen werden, dass kein berechtigtes
Sicherungsinteresse für die Verwahrung der jeweiligen Werklohnforderung bestanden
habe. Durch die Sicherheit werde die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers
nicht berührt. Der Kläger habe davon ausgehen dürfen, dass die gesetzlichen
Regelungen dem Sicherungsinteresse der Erschließungsgeberin nur
unvollkommen entsprochen hätten. Auch die dem Kläger erteilten Auszahlungsanweisungen
widersprächen nicht dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrags.
II.
Diese Ausführungen halten einer Überprüfung im Ergebnis stand. Ein
Dienstvergehen (
nicht angegriffenen Pflichtverletzungen -
fertigen würde, liegt nicht vor.
1. Nach § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG (in der Fassung des Dritten Gesetzes zur
Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998,
BGBl. I S. 2585, 2595 [a.F.]; jetzt [inhaltlich unverändert]
eingefügt durch Art. 2 Nr. 17 des Gesetzes zur Neuordnung der Aufbewahrung
von Notariatsunterlagen und zur Einrichtung des elektronischen Urkundenarchivs
bei der Bundesnotarkammer sowie zur Änderung weiterer Gesetze
vom 1. Juni 2017, BGBl. I S. 1396, 1407 [n.F.]) darf der Notar Geld zur Verwahrung
nur entgegennehmen, wenn hierfür ein berechtigtes Sicherungsinteresse
der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen besteht. Hierdurch sollte einer
"formularmäßig" vorgesehenen - kostenpflichtigen - Verwahrung entgegengewirkt
und die Zahl der Verwahrungsgeschäfte reduziert werden (Begründung
des Entwurfs des Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und
anderer Gesetze vom 21. März 1996, BT-Drs. 13/4184, S. 37 f; Renner in NotBZ
2008, 142 mwN; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO, 8. Aufl., § 23
Rn. 49). Bis zum Erlass dieser Regelung bestand vor allem im norddeutschen
Raum eine weit verbreitete, aber beträchtlichen Haftungsrisiken unterliegende
Praxis, Grundstückskaufverträge unterschiedslos über Notaranderkonto abzuwickeln.
Dies sollte unterbunden und die direkte Abwicklung als Standardmodell
implementiert werden (vgl. zB BNotK - Rundschreiben 1/1996 vom 11. Januar
1996 [zum Regierungsentwurf der später in Kraft getretenen Textfassung des
13. Aufl., Anhang 5; bestätigt durch Rundschreiben 31/2000 vom 4. September
2000; vgl. auch Verlautbarung der Notarkammer Hamm und des Präsidenten des
OLG Hamm, u.a. abgedruckt in
371; OLG Frankfurt,
in Grziwotz/Heinemann, Beurkundungsgesetz, 3. Aufl., § 57 Rn. 5). Die Frage
des berechtigten Sicherungsinteresses ist daher vor allem beim Grundstückskauf
von Bedeutung, kann sich aber auch in anderen Konstellationen stellen (Hertel
in Frenz/Miermeister, Bundesnotarordnung, 5. Aufl., § 57 BeurkG Rn. 23; Sandkühler
aaO).
a) Ob ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht, ist nach objektiven
Kriterien zu bestimmen (BT-Drs. 13/4184 aaO; OLG Celle aaO; Hertel aaO
Rn. 6; ders. in Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 4. Aufl.,
Rn. 1569; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz und
Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 8. Aufl., § 57 BeurkG Rn. 9; Tönnies,
Disposition der Beteiligten (Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO).
Ein berechtigtes Sicherungsinteresse ist anzunehmen, wenn eine Absicherung
der Beteiligten allein durch die notarielle Verwahrung gewährleistet ist
oder diese gegenüber der Direktzahlung zumindest deutlich erleichtert, die Verwahrung
mithin ein "Plus an Sicherheit" bietet (vgl. zB Hertel in Frenz/Miermeister
aaO Rn. 7; ders. in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO Rn. 1568; Renner in Armbrüster/
Preuß/Renner aaO § 57 BeurkG Rn. 10). Dies ist etwa der Fall, wenn bei
einer direkten Abwicklung eine Absicherung der Beteiligten nur durch Gewährung
von Sicherheiten außerhalb des Vertragsobjekts oder durch Einschaltung eines
anderen Treuhänders möglich wäre (Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO).
Das Sicherungsinteresse fehlt, wenn das Geschäft ebenso gut ohne die Einschaltung
eines Notars im Wege der Direktzahlung abgewickelt werden könnte
(BT-Drs. 13/4184 aaO; OLG Celle aaO sowie
Hertel jeweils aaO; Winkler, Beurkundungsgesetz, 19. Aufl., § 57 Rn. 10;
Grziwotz aaO). Der demgegenüber vertretenen Auffassung, eine Abwicklung
über ein Notaranderkonto sei auch dann zulässig, wenn es eine nur "gleichwertige
Sicherheit" biete (etwa Weingärtner aaO; allgemein kritisch zur Direktzahlung
Möhrle aaO S. 606), ist schon deswegen nicht zu folgen, weil anderenfalls dem
Anliegen des Gesetzgebers, die Zahl der Verwahrungsgeschäfte zu reduzieren,
nicht hinreichend Rechnung getragen werden würde.
Allein der einvernehmliche Wunsch der Beteiligten nach einer Verwahrung
genügt daher nicht (so auch Verlautbarung der Notarkammer Hamm und des
Präsidenten des OLG Hamm aaO; Handreichung der Schleswig-Holsteinischen
Notarkammer zur ordnungsgemäßen Durchführung von Verwahrungsgeschäften
gemäß §§ 54a - 54e BeurkG, Stand: Mai 2002; Hertel in Frenz/Miermeister aaO
Rn. 6; ders. in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO; Winkler aaO; Franken, in Müller-
Engels, BeckOGK, Beurkundungsgesetz, § 57 Rn. 7; Elsing in Kilian/Sandkühler,
Praxishandbuch Notarrecht, 3. Aufl., § 13 Rn. 17; Brambring in
384; Lerch, Beurkundungsgesetz, 5. Aufl., § 54a Rn. 2; abweichend zB Weingärtner
aaO; einschränkend auch Grziwotz aaO Rn. 5 f; Blaeschke, RNotZ 2005,
330, 349). Dies schließt indessen nicht von vornherein aus, dass bei der Bestimmung
des objektiven Sicherungsinteresses auch subjektive Elemente (etwa Geschäftsungewandtheit,
Alter, Krankheit oder Ortsabwesenheit) eine Rolle spielen
können (vgl. Handreichung der Notarkammer Schleswig-Holstein aaO; Franken
aaO Rn. 8).
b) Ein berechtigtes Sicherungsinteresse an einer Verwahrung ist unter Berücksichtigung
dieser Grundsätze in Anlehnung an die von der Bundesnotarkammer
(Rundschreiben 1/1996) und einigen Ländernotarkammern (Notarkammer
Hamm aaO; Notarkammer Schleswig-Holstein aaO) entwickelten Fallgruppen,
denen sich auch die Vertreter der Literatur (vgl. zB Sandkühler aaO Rn. 53; Renner
aaO Rn. 14; Hertel in Frenz/Miermeister aaO Rn. 9 ff; Franken aaO Rn. 13 ff)
und die obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. KG
OLG Bremen
- im Wesentlichen angeschlossen haben, in folgenden (nicht abschließenden)
Konstellationen regelmäßig zu bejahen: Verringerung des Vorleistungsrisikos
einer Vertragspartei, Sicherung einer Mehrheit von Grundpfandgläubigern,
die zu einer Abstimmung untereinander nicht bereit sind, freihändige Veräußerung
eines Grundstücks während eines Zwangsversteigerungsverfahrens, Einbehalt
eines Teils der Gegenleistung als Sicherheit oder Fälle, in denen von vornherein
Probleme bei der Abwicklung, verbunden mit der Gefahr des Scheiterns
des Vertrags, zu erwarten sind (vgl. zB Handreichung der Schleswig-Holsteinischen
Notarkammer aaO; Verlautbarung der Notarkammer Hamm und des Präsidenten
des OLG Hamm aaO; Brambring aaO S. 388 ff; ders. in DNotZ 1990,
615 ff, 621; Winkler aaO Rn. 16 ff; Franken aaO Rn. 12 ff; Renner in Armbrüster/
Preuß/Renner aaO Rn. 14).
Demgegenüber rechtfertigen die typischerweise bei der Abwicklung eines
jeden (Immobilien-)Kaufvertrags bestehenden allgemeinen Risiken regelmäßig
keine notarielle Verwahrung (vgl. zB Renner aaO Rn. 13). Beim Grundstückskaufvertrag
wird ein Sicherungsinteresse daher grundsätzlich zu verneinen sein,
wenn das verkaufte Grundstück lastenfrei ist, die Belastungen vom Käufer übernommen
oder sie vom Verkäufer mit eigenen Mitteln zur Löschung gebracht werden,
wenn der Käufer den Kaufpreis aus eigenen Mitteln aufbringen kann oder
nur ein finanzierender und/oder ein abzulösender Gläubiger vorhanden ist (vgl.
zB BNotK, Rundschreiben 1/1996 aaO S. 710, Brambring, DNotZ 1999 S. 386 f;
Sandkühler aaO Rn. 54; Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO Rn. 1590).
c) Fehlt ein berechtigtes Sicherungsinteresse hat der Notar die Amtspflicht,
die Verwahrungstätigkeit abzulehnen (Brambring aaO S. 383; Winkler
aaO Rn. 10; anders zB Grziwotz aaO Rn. 5 f).
Allerdings steht dem Notar bei der Auslegung des Begriffs des "berechtigten
Sicherungsinteresse" - ein unbestimmter Rechtsbegriff (vgl. zB Sandkühler
aaO Rn. 52; Renner in Armbrüster/Preuß/Renner aaO Rn. 10) - ein aufgrund der
sachlichen Unabhängigkeit seiner Amtsführung (§ 1 BNotO) von der Dienstaufsicht
nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (vgl. Senat, Beschlüsse
vom 14. Dezember 1992 - NotZ 3/91,
13. Dezember 1971 - NotZ 2/71,
S. 371; Hertel, aaO, § 57 BeurkG Rn. 8; Renner aaO Rn. 22; Sandkühler aaO).
Insoweit hat er in jedem Einzelfall die vorhandenen Interessen abzuwägen und
zu bewerten sowie eine Prognose der künftigen Abwicklungsmöglichkeiten vorzunehmen
(vgl. Zimmermann,
in der Praxis auftretenden Konstellationen und die möglichen Motive für die gewählte
Vertragsgestaltung ganz unterschiedlich sein können, darf die Dienstaufsicht
einen Verstoß gegen § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F./
n.F. nur in eindeutigen Fällen beanstanden (Renner, NotBZ 2008 S.145,
ders. in Armbrüster/Preuß/Renner aaO Rn. 22; Zimmermann aaO S. 167; Sandkühler
aaO). Ein Pflichtverstoß wird vor allem - aber nicht ausschließlich - dann
in Betracht zu ziehen sein, wenn sich Anzeichen für eine formularmäßig systematische
Vorgehensweise wegen einer atypisch häufig vorkommenden Verwahrungstätigkeit
ergeben (vgl. Hertel in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO Rn. 1571;
ders. in Frenz/Miermeister aaO Rn. 8) oder es sich um eine sonstige eindeutige
Fallgestaltung handelt, in der eine Verwahrung keine bessere Absicherung der
Beteiligten bedeutet. Solche Umstände werden üblicherweise nahelegen, dass
der Notar den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum nicht genutzt oder ihn
überschritten hat. Der Aufsichtsbehörde ist es aber verwehrt, ihr eigenes Beurteilungsermessen
an die Stelle desjenigen des Notars zu setzen (Rack, ZNotP
2008, 474, 478). Hat der - mit dem Einzelfall und den Beteiligten vertraute - Notar
daher auf der Basis einer von ihm vorgenommenen Risikoprognose das Vorliegen
eines berechtigten Sicherungsinteresses bejaht, ist ein rational nachvollziehbares
Ergebnis als Ausdruck notarieller Unabhängigkeit zu akzeptieren (vgl. auch
BNotK Rundschreiben 31/2000 vom 4. September 2000; Verlautbarung der
Notarkammer Hamm und des Präsidenten des OLG Hamm, aaO S. 137; Rack
aaO). Selbst wenn ein Fall vorliegt, in dem normalerweise eine Abwicklung ohne
Notaranderkonto angezeigt ist, kann daher nicht von vornherein unterstellt werden,
der Notar habe keine - seinem Beurteilungsspielraum unterfallende - Prüfung
vorgenommen (Zimmermann aaO).
Entgegen der Auffassung des Klägers wird es dem eindeutigen Wortlaut
und dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F. (§ 57
Abs. 2 Nr. 1 BeurkG n.F.) jedoch nicht gerecht, die Annahme eines Dienstvergehens
allein auf die Fälle zu beschränken, in denen der betroffene Notar in seiner
Praxis eine standardisierte ("formularmäßige") Einrichtung von Notaranderkonten
bei der Abwicklung von (Immobilienkauf-)Verträgen vornimmt. Dies würde
zudem die Gefahr in sich bergen, dass die gebotene Beurteilung des Einzelfalls
- ungeachtet der ohnehin bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten - durch eine
abstrakte Betrachtung der Anzahl der Verwahrungsgeschäfte ersetzt werden
würde.
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann dem Kläger im Ergebnis
ein disziplinarrechtlicher Vorwurf nicht gemacht werden.
Anhaltspunkte für eine systematische Verwendung von Notaranderkonten
lassen sich in Bezug auf das vom Kläger geführte Notariat - mit einem regelmäßigen
Geschäftsanfall von mehr als 1.000 Urkunden pro Jahr - nicht feststellen.
Die beanstandeten Verwahrungsgeschäfte betreffen im Verhältnis zu dem gesamten
Geschäftsvolumen des Klägers nur wenige Fälle, in denen zudem streitig
ist, ob der Kläger das berechtigte Sicherungsinteresse der Beteiligten zu Recht
bejaht hat oder nicht. Aber auch die - drei unterschiedliche Konstellationen betreffenden
- konkret beanstandeten Fälle lassen keine eindeutigen beziehungsweise
keine schuldhaften Verstöße gegen das Erfordernis des berechtigten Sicherungsinteresses
erkennen.
a) Grundstückskaufverträge (UR-Nrn. 393/2016 und 52/2016):
aa) Der der Beurkundung vom 21. April 2016 (UR-Nr. 393/2016) zugrundeliegende
Sachverhalt zeichnete sich dadurch aus, dass die verkaufte Eigentumswohnung
- ebenso wie die Stellplätze - in Abteilung III des Grundbuchs lastenfrei
war. Bei dieser Konstellation stand nach den oben aufgezeigten Grundsätzen
der direkten Abwicklung des Kaufvertrags an sich nichts im Wege. Allerdings
hatten die Beteiligten eine - binnen einer Frist von 14 Tagen nach der Beurkundung
zu leistende und damit von der Eintragung der Auflassungsvormerkung
unabhängige - Anzahlung der Käuferin auf den Kaufpreis vereinbart, weshalb
insoweit für die Käuferin zumindest zeitweilig die Gefahr einer ungesicherten
Vorleistung bestand (vgl. dazu auch Renner, NotBZ 2008, S. 144). Wie das Kammergericht
zu Recht angenommen hat, erfolgte die Verwahrung daher ungeachtet
des Wunsches der Verkäuferin, zugleich eine etwaige zukünftige Schadensersatzforderung
abzusichern, gerade auch zugunsten der Käuferin. Eine solche
Anzahlung zu vereinbaren, stand zur Disposition der Beteiligten. Dass es sich
dabei im Ergebnis um ein - rechtlich zulässiges - wirtschaftliches Druckmittel des
Verkäufers handelte, das den Käufer zu ordnungsgemäßer Vertragserfüllung anhalten
sollte, stand der Hinterlegung nicht entgegen, sondern begründete gerade
ein Interesse daran.
Die Vorinstanz hat insoweit zu Recht offengelassen, ob die Sicherung etwaiger
Sekundäransprüche ein berechtigtes Interesse an einer notariellen Verwahrung
begründen kann. Dass die Klausel - wie der Beklagte behauptet - tatsächlich
nicht der Sicherung der Anzahlung auf die Kaufpreisschuld, sondern allein
des (pauschalisierten) Schadensersatzanspruchs zugunsten der Verkäuferin
dienen sollte, lässt sich auch unter Berücksichtigung des in Bezug genommenen
E-Mail-Verkehrs nicht feststellen. Dagegen spricht nicht nur die Bezeichnung der
zu hinterlegenden Anzahlung als "erster Kaufpreisteilbetrag", sondern auch, dass
das Interesse der Urkundsbeteiligten üblicherweise vorrangig auf eine erfolgreiche
Abwicklung des geschlossenen Vertrages gerichtet sein wird. Soweit in dem
E-Mail-Schreiben der die Verkäuferin vertretenden Rechtsanwältin vom 3. April
2016 der Wunsch formuliert worden ist, im Fall der nicht ordnungsgemäßen Vertragserfüllung
möglicherweise entstehende Schäden durch die Hinterlegung der
ersten Kaufpreisrate abzusichern, steht dies dem gleichzeitigen Bedürfnis der
Beteiligten - insbesondere der Käuferin -, die Anzahlung abzusichern, nicht entgegen.
Im Übrigen hat die Käuferin - selbst wenn es der Verkäuferin subjektiv nur
um den Schadensersatzanspruch gegangen wäre - objektiv auf den Kaufpreis
gezahlt.
Der Frage, ob die Verwendung der Vertragsklausel durch den Kläger, soweit
sie auch der Sicherung einer pauschalen Schadensersatzleistung in beträchtlicher
Höhe für den Fall des Rücktritts des Verkäufers wegen Zahlungsverzugs
des Käufers diente, eine Verletzung seiner Amtspflichten aus § 17 Abs. 1
BeurkG,
nachzugehen. Denn solche Verstöße sind nicht Gegenstand der angefochtenen
Disziplinarverfügung.
bb) Der Hinterlegung der Anzahlung im Zusammenhang mit dem Geschäft
zu UR-Nr. 52/2016 vom 11. Januar 2016 über ein in Berlin belegenes und mit
einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück zum Kaufpreis von 2.150.000
lag ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, für den die vorstehenden Erwägungen
entsprechend gelten.
cc) Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger unabhängig von der konkreten
Situation bei der Beurkundung ähnlicher Verträge regelmäßig und ohne Einzelfallprüfung
entsprechende Anzahlungsklauseln nebst Hinterlegung vorgesehen
hat, was die Gefahr der systematischen Begünstigung von institutionellen Verkäufern
gegenüber den - häufig in einer schlechteren Verhandlungsposition befindlichen
- (nicht gewerblichen) Käufern, die auf diese Weise von der Rückabwicklung
eines Vertrages abgehalten werden könnten, in sich bergen könnte, gibt
es nicht.
b) Gesellschaftsanteilskaufvertrag (UR-Nr. 713/2016):
In Bezug auf den Anteilskauf- und -abtretungsvertrag über einen Gesellschaftsanteil
an einer GmbH zum Preis von rund 4 Mio. war - ungeachtet grundsätzlich
bestehender Zweifel - die Annahme eines objektiv berechtigten Sicherungsinteresses
an der Hinterlegung des Kaufpreises auf der Grundlage nachfolgender
Umstände von dem Beurteilungsspielraum des Klägers gedeckt: Die
Kaufvertragsverhandlungen hatten sich - wie auch den Handakten zu entnehmen
ist - über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr hingezogen. Für den Unternehmenskauf
gab es mehrere Interessenten. Das Stammkapital der Käufergesellschaft
lag deutlich unter dem Kaufpreis. Eine Finanzierungszusage einer
Bank gab es nicht.
Ein eindeutiger Verstoß, der ein Einschreiten der Dienstaufsicht geboten
hätte, ergibt sich trotz des in § 3 des Unternehmenskaufvertrages vereinbarten
durch die Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Übergangs der Gesellschaftsanteile
vor diesem Hintergrund nicht. Der Beklagte bestreitet diesbezüglich
zu Unrecht, dass der Verkäufer unter den geschilderten Umständen nicht
bereit war, den Vertrag ohne die vorherige Hinterlegung des Kaufpreises abzuschließen.
Dieses - in der gegebenen Situation nachvollziehbare - Verlangen
ergibt sich schon aus dem Urkundeninhalt (§ 2 Abs. 2 der Urkunde: "Auf Verlan-
").
Wenn der Kläger unter Berücksichtigung dieser konkreten Einzelfallumstände
eine gesteigerte Gefahr des Scheiterns des Vertrages bejaht hat, ist dies ausnahmsweise
nicht zu beanstanden. In einem solchen Fall kann sich die subjektive
Weigerung eines Vertragsbeteiligten zu einem objektiven Sicherungsinteresse
verdichten, etwa wenn - trotz entsprechender Belehrung - kein Vertragsschluss
möglich ist, weil der Beteiligte vermeintliche Gefahren sieht (vgl. Hertel
in Ganter/Hertel/Wöstmann aaO Rn. 1587). Dass die Dienstaufsicht die Sachund
Rechtslage nunmehr anders bewertet als der Kläger, macht sein Vorgehen
nicht dienstpflichtwidrig.
Die vor Vertragsschluss und damit ohne Verwahrungsanweisung erfolgte
Entgegennahme von Geldern, die von dem Beklagten mit der Disziplinarverfügung
ebenfalls beanstandet worden ist (Masse 20/2016), ist hingegen nicht mehr
Teil des Berufungsverfahrens.
c) Erschließungsvereinbarungen (UR-Nr. 759/15, 810/15, 894/15, 918/15,
920/15 und 967/15):
Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Bejahung eines berechtigten Sicherungsinteresses
auch in diesen Fällen vom Beurteilungsspielraum des Klägers
gedeckt war. Jedenfalls kann dem Kläger insoweit ein Verschulden nicht zur
Last gelegt werden.
aa) Die - jeweils gleichzeitig mit den dazu gehörigen Grundstückskaufverträgen
- beurkundeten Erschließungsvereinbarungen wiesen die Besonderheit
auf, dass die Erschließungsleistungen nicht von der Verkäuferin, sondern von
einer mit ihr zwar verbundenen, aber nicht identischen Gesellschaft (Erschließungsgeberin)
erbracht werden sollten. Da die formelle Planreife (§ 33 Abs. 1
Nr. 1 BauGB) zwar erwartet wurde, aber noch ausstand, war den Käufern unter
bestimmten Voraussetzungen ein Rücktrittsrecht gegenüber der Verkäuferin eingeräumt
worden. Von dem Bestand des jeweiligen Kaufvertrages sollten auch
die damit korrespondierenden Erschließungsvereinbarungen abhängen. Bis zu
einer - noch nicht absehbaren - Eintragung der Käufer als Eigentümer kamen die
Erschließungsleistungen ausschließlich der Verkäuferin zugute. Die Erschließungsnehmer,
denen der Besitz an dem jeweiligen Grundstück zum Zwecke des
Baubeginns vorzeitig übergeben werden sollte, waren gleichwohl an einer alsbaldigen
Erschließung der Baugrundstücke interessiert.
bb) In dieser Situation war es grundsätzlich nachvollziehbar, dass die Erschließungsgeberin
das mit ihrer Vorleistungspflicht (§ 631 Abs. 1,
verbundene Risiko, das vereinbarte Entgelt nicht zu erhalten, absichern wollte,
zumal sie, solange die Erschließungsnehmer nicht Eigentümer des jeweiligen
Grundstücks waren, von diesen weder - jedenfalls nach damaliger Gesetzeslage
einen Wertzuwachs beim Auftraggeber erfordernde - Abschlagszahlungen
(§ 632a BGB in der bis 31. Dezember 2017 gültigen Fassung gemäß Art. 1 Nr. 2
des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten
Durchsetzung von Forderungen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I S. 2022)
noch die Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß
der bis 31. Dezember 2017 gültigen Bekanntmachung der Neufassung des Bürgerlichen
Gesetzbuchs vom 2. Januar 2002; jetzt:
des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen
Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und
zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren vom
28. April 2017, BGBl. I S. 969) an dem Baugrundstück verlangen konnte.
cc) Ob Bedenken gegen die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Klauseln
bestehen und ihre Verwendung durch den Kläger etwaig einen Verstoß gegen
seine sich aus
darstellte, betrifft eine andere - dem Verwahrungsgeschäft vorgelagerte - Fragestellung.
Der Beklagte macht insoweit nunmehr einen Verstoß gegen § 307 Abs. 1,
Abs. 2 Nr. 1 BGB geltend, weil die verwendeten Klauseln mit den wesentlichen
Grundgedanken des Werkvertragsrechts - insbesondere der Vorleistungspflicht
des Werkunternehmers - nicht in Einklang stünden. Ist eine Klausel unwirksam,
muss der Notar die Beurkundung des Vertrages jedenfalls dann ablehnen, wenn
er dies eindeutig erkennen kann (vgl. Sandkühler aaO § 14 Rn. 122). Eine solche
unwirksame Klausel beurkundet zu haben, war jedoch nicht Gegenstand des disziplinarrechtlichen
Vorwurfs in der angefochtenen Verfügung.
Es kann daher dahinstehen, ob es sich bei den in allen Erschließungsvereinbarungen
verwendeten Klauseln um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelte
(vgl. dazu zB Sandkühler aaO Rn. 114) und ob die Klauseln die Erschließungsnehmer
als Verbraucher unangemessen benachteiligten oder möglicherweise
ein Umgehungsgeschäft im Sinne von
aus § 320 BGB (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom
11. Oktober 1984 - VII ZR 248/83,
künstlichen Aufspaltung eines anderenfalls als Bauträgervertrag zu bewertenden
Geschäfts - vorlag.
Selbst wenn die Klauseln über die Hinterlegung aus materiell-rechtlichen
Gründen unwirksam wären und man deswegen ein berechtigtes Sicherungsinteresse
an einer darauf beruhenden Verwahrung verneinen wollte, würde sich insoweit
nur ein bereits auf der Ebene des Beurkundungsgeschäfts begangener
Fehler fortsetzen, dem in Bezug auf das dem Vollzug dienende - und insoweit
akzessorische - Verwahrungsgeschäft kein eigenständiges disziplinarisches Gewicht
mehr zukäme.
dd) Ob unabhängig von vorstehenden Erwägungen die oben beschriebene
Interessenlage der Beteiligten die Annahme eines berechtigten Sicherungsinteresses
unter Berücksichtigung des dem Kläger zustehenden Beurteilungsspielraums
rechtfertigte, braucht ebenfalls nicht abschließend entschieden werden.
Denn jedenfalls wäre dem Kläger insoweit ein Verschulden nicht vorzuwerfen.
Die Rechtsanwendung durch den Notar bei der Auslegung einer Rechtsvorschrift
- wie der des § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F./
n.F. - fällt in den Schutz der Unabhängigkeit des Amts. Daher darf der Vorwurf
einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht bereits deshalb erhoben werden,
weil ein Gericht - oder wie hier die Dienstaufsicht - eine andere Ansicht vertreten
hat (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juli 2015 - NotSt(Brfg) 3/15,
Rn. 19). Bei einer lediglich fehlerhaften Rechtsanwendung darf die Dienstaufsicht
erst dann einschreiten, wenn dem Notar eine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen
werden kann (Senat, Beschluss vom 13. Dezember 1971, NotZ 2/71,
ihm vorgenommene Gesetzesauslegung zwar möglicherweise objektiv unrichtig,
aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige
Erwägungen gestützt ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es sich um
eine Bestimmung handelt, die für die Auslegung Zweifel in sich trägt und bei der
die Zweifelsfragen noch nicht ausgetragen sind (vgl. Senat, Beschluss vom
20. Juli 2015 aaO; siehe auch Senat, Beschluss vom 13. Dezember 1971 aaO
S. 355).
Die Übernahme der jeweiligen Verwahrungsgeschäfte durch den Kläger
war jedoch - wie die obige Erörterung zeigt - von vernünftigen Erwägungen getragen.
Dass die Auslegung der Vorschrift des § 54a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG a.F./
§ 57 Abs. 2 Nr. 2 BeurkG n.F. - von eindeutigen Ausnahmefällen abgesehen -
(einzelfallabhängige) Zweifel beinhaltet, ergibt sich schon aus der von der Einschätzung
der Dienstaufsicht abweichenden Bewertung der Diensthandlungen
des Klägers durch den mit zwei Berufsrichtern und einem Notar besetzten fachkundigen
Senat für Notarsachen des Kammergerichts, der die Beurteilung des
Sicherungsinteresses durch den Kläger gebilligt und sein Vorgehen als amtspflichtgemäß
erachtet hat. Der Begriff des "berechtigen Sicherungsinteresses"
hat bisher noch wenig Ausformung durch die Rechtsprechung erfahren, woran
der Kläger sich hätte orientieren können. Eindeutige Judikate zu vergleichbaren
Fallgestaltungen wie denjenigen, die den Beurkundungen des Klägers zugrunde
lagen, gab es nicht. Auch die von der Bundesnotarkammer und den Ländernotarkammern
entwickelten und in der Literatur diskutierten Fallgruppen boten
keine eindeutige, in eine bestimmte Richtung weisende Entscheidungshilfe für
die Einschätzung des berechtigten Sicherungsinteresses in den hier gegebenen
Konstellationen, sondern ließen Raum für die vom Kläger vorgenommene Einzelfallbewertung.
ee) Die Gestaltung der Auszahlungsvoraussetzungen (vgl. § 54a Abs. 2
Nr. 2 BeurkG a.F., § 57 Abs. 2 Nr. 2 BeurkG n.F.) in der Verwahrungsanweisung,
die der Beklagte beanstandet, betrifft schließlich wiederum eine von dem Vorliegen
eines berechtigten Sicherungsinteresses zu unterscheidende Frage, die
ebenfalls nicht Gegenstand der angefochtenen Disziplinarverfügung war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 BNotO, § 96 Abs. 1 BNotO, § 77
BDG, § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Streitwertentscheidung ist nicht veranlasst (vgl.
Senat, Beschluss vom 28. August 2019 - NotSt(Brfg) 1/18, juris Rn. 134, insoweit
nicht abgedruckt in
Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl., § 78 Rn. 3).
Entscheidung, Urteil
Gericht:BGH
Erscheinungsdatum:16.11.2020
Aktenzeichen:NotSt(Brfg) 2/19
Rechtsgebiete:
Notarielles Berufsrecht
Beurkundungsverfahren
Allgemeines Schuldrecht
AGB, Verbraucherschutz
Öffentliches Baurecht
Notaranderkonto/notarielle Verwahrung
Bauträgervertrag und Werkvertrag
BeurkG a. F. § 54 Abs. 2 Nr. 1; BeurkG n. F. § 57 Abs. 2 Nr. 1