letzte Aktualisierung: 24.8.2021
LG Kassel, Beschl. v. 8.1.2021 – 3 T 558/20

ZPO §§ 750 Abs. 2, 189
Zustellung von Nachweisurkunden im Original oder in Ausfertigung

Ist die Zustellung von Nachweisurkunden gemäß § 750 Abs. 2 ZPO erforderlich, müssen die
Urkunden dem Gerichtsvollzieher im Original oder in Ausfertigung vorgelegt werden, wenn auch
die qualifizierte Klausel aufgrund des Originals (oder der Ausfertigung) erteilt wurde. Geschieht dies
nicht, kommt eine Heilung des Zustellungsmangels (§ 189 ZPO) nicht in Betracht.

Gründe

I.
Die Beschwerdeführerin begehrt den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses.
Mit notarieller Urkunde des Notars „……“ vom 24.06.1996 (Ur-Nr.: 204/1996) bestellten der
Schuldner und dessen damalige Ehefrau eine Grundschuld in Höhe von 30.000 DM nebst Zinsen
und Nebenleistungen auf ihrem Grundeigentum in „……“ zugunsten der „……“ eG. In dieser
Urkunde übernahmen der Schuldner und seine damalige Ehefrau als Gesamtschuldner
die persönliche Haftung für den Betrag der Grundschuld nebst Zinsen, Nebenleistungen und
Kosten. Sie unterwarfen sich darüber hinaus wegen dieser Forderungen der sofortigen
Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen.

Mit Teilabtretungserklärung vom 17.07.2003 trat die „……“ eG von dieser Grundschuld den
rangmittleren Teilbetrag von 9.000 € mit den anteiligen Nebenleistungen und Zinsen einschließlich
der persönlichen Ansprüche aus der Haftungs- und Unterwerfungsklausel der
Grundschuldbestellungsurkunde in Höhe des Teilbetrags an die Beschwerdeführerin ab. Die
Teilabtretungserklärung wurde von zwei Mitarbeiterinnen der „……“ eG unterzeichnet. Die vor
dem Ortsgerichtsvorsteher anerkannten Unterschriften wurden am 21.07.2003 durch das
Ortsgericht „……“ beglaubigt.

Am 28.10.2003 erteilte der Notar „……“ der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der
„……“eG eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom
24.06.1996, unter anderem zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen
Forderung gegen die damalige Ehefrau des Schuldners. Bei Erteilung der titelumschreibenden
Klausel lagen dem Notar die dritte vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestel-
lungsurkunde und das Original der Teilabtretungserklärung vom 17.07.2003 vor.

Am 07.11.2003 ergänzte der Notar „……“ die dritte Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde
dahingehend, dass sie der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Teilbetrags in Höhe
von 9.000 € auch zum Zwecke der Zwangsvollstreckung wegen der persönlichen Forderung
gegen den Schuldner erteilt wird. In der Klausel vom 07.11.2003 wird die Teilabtretungserklärung
vom 17.07.2003 nicht erwähnt.

Die dritte vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom 24.06.1996,
eine einfache Fotokopie der Teilabtretungserklärung vom 17.07.2003 und die Originale der
titelumschreibenden Klauseln vom 28.10.2003 und vom 07.11.2003 wurden von dem Notar
mit Schnur und zwei Siegeln zusammengefügt und fest verbunden. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf die genannten Dokumente (im Folgenden: Urkundenkonvolut) Bezug genommen.
Dieses Urkundenkonvolut überreichte die Beschwerdeführerin im November 2003 zum Zwecke
der Zustellung an den Obergerichtsvollzieher „……“ . Dieser hat auf einer mit dem Urkundenkonvolut
fest verbundenen Postübergabeurkunde niedergelegt, dass er eine „Beglaubigte
Abschrift – des hiermit verbundenen Schriftstückes not. Urkunde des Notariat vom 24.06.96
m. Klausel vom 7. November 2003“ auf Antrag der Beschwerdeführerin zur Zustellung an
den Schuldner der „……“ AG übergeben habe. Der Postübergabeurkunde ist eine Zustellungsurkunde
beigefügt, wonach das zuzustellende Schriftstück am 15.11.2003 in den zur Wohnung
des Schuldners gehörenden Briefkasten eingelegt worden sei, weil eine Übergabe in
der Wohnung nicht möglich gewesen sei.

Am 23.07.2020 beantragte die Beschwerdeführerin den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses,
wonach wegen einer Teilhauptforderung in Höhe von 9.000 € Ansprüche
des Schuldners gegen die beiden Drittschuldnerinnen gepfändet und der Beschwerdeführerin
zur Einziehung überwiesen werden sollen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Antrag
vom 23.07.2020 (Bl. 2ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 12.11.2020 (Bl. 23 d. A.) hat das Amtsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin
zurückgewiesen. Die gemäß § 750 Abs. 2 ZPO notwendige Zustellung der Teilabtretungserklärung
vom 17.07.2003 sei nicht nachgewiesen. Der Obergerichtsvollzieher habe
in der Postübergabeurkunde vom 14.11.2003 nur die Grundschuldbestellungsurkunde vom
24.06.1996 und die Klausel vom 07.11.2003 genannt. Der Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten
der Beschwerdeführerin am 18.11.2020 (vgl. Bl. 26 d. A.) zugestellt.

Hiergegen richtet sich die am 23.11.2020 bei dem Amtsgericht eingegangene sofortige Beschwerde
vom 18.11.2020 (Bl. 27f. d. A.), mit welcher die Beschwerdeführerin den Erlass
des beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses weiterverfolgt. Die Zustellung sei
nachgewiesen, weil das gesamte zusammengesiegelte Urkundenkonvolut dem Obergerichtsvollzieher
übergeben worden sei. Eine wörtliche Aufzählung aller zusammengesiegelter Urkunden
sei nicht erforderlich.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 03.12.2020 (Bl. 29 d. A.) nicht abgeholfen
und die Akte der Kammer zur Entscheidung vorgelegt.

Mit Schreiben des Einzelrichters vom 14.12.2020 (Bl. 33f. d. A.) wurde die Beschwerdeführerin
darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses auch
daran scheitern könnte, dass die Teilabtretungserklärung dem Obergerichtsvollzieher zum
Zwecke der Zustellung nicht im Original vorgelegt worden sei.

Dazu hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 22.12.2020 (Bl. 36f. d. A.) Stellung
genommen und sinngemäß die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt.

Mit Beschluss vom 30.12.2020 (Bl. 38 d. A.) hat der Einzelrichter das Verfahren wegen
grundsätzlicher Bedeutung dem Beschwerdegericht in der im GVG vorgeschriebenen Besetzung
übertragen.

II.
1. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RPflG
statthaft. Wurde ein Vollstreckungsantrag des Gläubigers zurückgewiesen, handelt es sich
stets um eine Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, weil die Zurückweisung eine inhaltliche
Auseinandersetzung mit dem Ersuchen des Gläubigers voraussetzt. Rechtsbehelf hiergegen
ist die sofortige Beschwerde, unabhängig davon ob der Schuldner angehört worden ist
oder nicht (BeckOK ZPO/Preuß, 32. Ed. 1.3.2019, ZPO § 766 Rn. 13). Die sofortige Beschwerde
wurde auch form- und fristgerecht eingelegt.

2. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Die Pfändung einer Geldforderung erfolgt durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts, der
auf Antrag des Gläubigers ergeht, § 829 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Vor Erlass eines solchen
Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses prüft das Vollstreckungsgericht lediglich die allgemeinen
Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 33. Auflage
§ 829 Rn. 4). Dazu hat der Gläubiger seinen Anspruch durch Vollstreckungstitel im Sinne von
§§ 704, 794 ZPO urkundlich zu belegen, wobei dieser Titel vollstreckbar ausgefertigt, § 724
ZPO, sowie zugestellt sein muss, § 750 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Soll ein Vollstreckungstitel, der nach § 727 Abs. 1 ZPO für eine der dort bezeichneten Personen
wirksam ist, für diese Person vollstreckt werden, so muss außer dem zu vollstreckenden
Titel auch die ihm beigefügte Vollstreckungsklausel und, sofern die Vollstreckungsklausel auf
Grund öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden erteilt ist, auch eine Abschrift dieser
Urkunden vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder gleichzeitig mit ihrem
Beginn zugestellt werden, § 750 Abs. 2 ZPO.

Ausgehend von diesen Maßstäben liegen die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen
nicht vor, weil die Teilabtretungserklärung vom 17.07.2003 nicht wirksam zugestellt
worden ist.

a) Zwar kann die Kammer der Auffassung des Amtsgerichts nicht beitreten. Zuzustellen sind
der Titel (3. vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde), die titelumschreibende
Klausel vom 07.11.2003 und die Teilabtretungserklärung (§ 750 Abs. 2 ZPO).

Dass die Voraussetzungen des § 799 ZPO vorliegen, mit der Folge, dass es auf die Zustellung
der Abtretungserklärung nicht ankommt, ist nicht vorgetragen.

Alle genannten Schriftstücke (und zusätzlich die Klausel vom 28.10.2003) wurden von dem
Notar mit Schnur und Siegel fest verbunden. Die Postübergabeurkunde nebst Zustellungsurkunde
wurde wiederum mit diesem Konvolut fest verbunden. Dies reicht zum Nachweis der
Zustellung aus, da die Postübergabeurkunde sich auf das damit verbundene Schriftstück (=
das gesamte zusammengesiegelte Konvolut) bezieht (so wohl auch Zöller, ZPO, 33. Aufl.,
§ 193 Rn. 2, letzter Satz). Hinzu kommt, dass sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde
(§ 193 Abs. 1 Satz 1, 182 Abs. 2 ZPO) nicht auf den Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks
erstreckt. Deshalb kann die Kammer dem Umstand, dass der Gerichtsvollzieher nur zwei der
vier Schriftstücke auf der Postübergabeurkunde vermerkte, keine entscheidende Bedeutung
beimessen.

b) Allerdings hätte die Teilabtretungserklärung im Original zugestellt werden müssen.

i. Auch der titelumschreibenden Klausel vom 07.11.2003 lag die dem Notar im Original vorliegende
Teilabtretungsvereinbarung vom 17.07.2003 zugrunde.
Dies ist in der Klausel vom 28.10.2003 (betreffend „……“ ) ausdrücklich ausgeführt („Aufgrund
der mir vorliegenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung…“). Mit „öffentlich
beglaubigten“ ist in diesem Kontext erkennbar die öffentliche Beglaubigung der Unterschriften
durch das Ortsgericht gemeint, nicht die Beglaubigung einer Abschrift vom Original.
In der gut eine Woche später erteilten Klausel vom 07.11.2003 (betreffend den hiesigen
Schuldner) ist diesbezüglich nichts näher ausgeführt. Wegen des zeitlichen Zusammenhangs
ist aber davon auszugehen, dass auch diese Klausel aufgrund des Originals der Teilabtretungserklärung
erteilt wurde, Abweichendes hätte zudem angegeben werden müssen (Zöller,
ZPO, 33. Aufl., § 727, Rn. 27). Hinzu kommt, dass der Notar auf die „vorstehende“ Ausfertigung
(in Gestalt der Titelumschreibung vom 28.10.2003) Bezug nimmt, die durch die Klausel
vom 07.11.2003 lediglich „ergänzt“ werden soll. Das zusammengesiegelte Urkundenkonvolut
muss deshalb im Zusammenhang betrachtet werden, der Notar nimmt durch die gewählte
Formulierung vom 07.11.2003 nämlich auch die Feststellung, dass ihm am 28.10.2003 das
Original der Teilabtretungserklärung vorgelegen habe, in Bezug. Es handelt sich letztlich um
einen einheitlichen Vorgang.

ii. Nach § 750 Abs. 2 ZPO muss deshalb in diesem Fall das Original zugestellt werden (LG
Saarbrücken Beschl. v. 18.2.2004 – 5 T 47/04, BeckRS 2004, 15459 Rn. 14, beck-online; LG
Aachen, Beschl. v. 18.06.1990 – 5 T 189/90 = RPfleger 1990, 520 = DGVZ 1991, 42). Vorliegend
wurde dem Gerichtsvollzieher nur eine Fotokopie der Abtretungserklärung überreicht,
was sich aus der Klausel vom 28.10.2003 ergibt („die in Fotokopie dieser Urkunde beigefügt
ist“). Diese einfache Fotokopie, die der Urkunde beigefügt wurde, ist dem Gerichtsvollzieher
in Gestalt des Urkundenkonvoluts übergeben worden. Selbst wenn man die Klausel vom
28.10.2003 so liest, dass der Notar die Übereinstimmung der Fotokopie mit dem Original
(konkludent) bescheinigen wollte (§ 42 BeurkG), wäre dem Gerichtsvollzieher nur eine beglaubigte
Abschrift des Originals der Teilabtretungserklärung vorgelegt worden. Dies reicht
nicht aus. Anders als die Ausfertigung einer öffentlichen Urkunde, ersetzt die beglaubigte Abschrift
nicht das Original (LG Saarbrücken aaO.).

Soweit § 750 Abs. 2 ZPO von der Zustellung von Abschriften spricht, wird damit nur auf die
allgemeinen Regelungen über die Zustellung, und damit auf § 192 ZPO Bezug genommen,
wo geregelt ist, wie die Zustellung konkret zu erfolgen hat (LG Saarbrücken aaO.). Hiermit
ist gemeint, dass der Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschriften von den ihm vorgelegten
Schriftstücken erstellt und diese dem Zustellungsempfänger übergibt.

iii. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Vorlage der Teilabtretungserklärung im
Original an den Gerichtsvollzieher für den Schuldner keinen Mehrwert habe, kann die Kammer
nicht beitreten. Die Beschwerdeführerin macht hier letztlich sinngemäß geltend, dass
ein etwaiger Zustellungsmangel nach § 189 ZPO geheilt worden sei.

§ 189 ZPO ist im Einklang mit der Zielsetzung des Gesetzgebers grundsätzlich weit auszulegen.
Er hat den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren
zu lassen, sondern die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn der Zustellungszweck
anderweitig, nämlich durch tatsächlichen Zugang, erreicht wird. Der Zweck der Zustellung
ist es, dem Adressaten angemessene Gelegenheit zu verschaffen, von einem
Schriftstück Kenntnis zu nehmen, und den Zeitpunkt der Bekanntgabe zu dokumentieren. Ist
die Gelegenheit zur Kenntnisnahme für den Zustellungsadressaten gewährleistet und steht
der tatsächliche Zugang des betreffenden Schriftstücks bei ihm fest, bedarf es daher besonderer
Gründe, die Zustellungswirkung entgegen dem Wortlaut des § 189 ZPO nicht eintreten
zu lassen (BGHZ 208, 255 [262] = NJW 2016, 1517 Rn. 22). Solche Gründe können etwa
dann gegeben sein, wenn das Gesetz die Zustellung einer Ausfertigung vorsieht, um von
vornherein jegliche Zweifel an der Authentizität und Amtlichkeit des zugestellten Schriftstücks
auszuschließen (vgl. BGH NJW 2019, 1374 Rn. 13, beck-online).

Ein solcher Fall liegt hier aber vor. § 750 ZPO sichert eine der grundlegenden Voraussetzungen
der Zwangsvollstreckung, die Norm soll sicherstellen, dass von vorneherein jegliche
Zweifel an der Authentizität des zugestellten Schriftstücks ausgeschlossen werden.
Wird die Zustellung eines Vollstreckungstitels im Parteibetrieb vorgenommen, so ist es erforderlich,
dass dem Gerichtsvollzieher der Schuldtitel in Urschrift oder in Ausfertigung vorliegt.
Es genügt nicht, dass dem Gerichtsvollzieher nur eine beglaubigte Abschrift des Titels vorliegt
und er dem Schuldner eine beglaubigte Abschrift davon zustellt. Das Zustellungserfordernis
in § 750 Abs. 1 ZPO, das entsprechend auch für vollstreckbare notarielle Urkunden
gilt, soll gewährleisten, dass sich der Schuldner anhand der ihm zugestellten Urkunden zuverlässig
über die Umstände der bevorstehenden Zwangsvollstreckung informieren kann.
Das Schriftstück, auf das sich die Zustellung bezieht, ist der Titel selbst, nicht dessen beglaubigte
Abschrift. Geringere Anforderungen als an Urteile sind bei vollstreckbaren Urkunden
auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Schuldner Kenntnis vom Schuldtitel hat (vgl.
BayObLG, Beschluss vom 29.12.2004 - 2Z BR 228/04 = DNotZ 2005, 614 beck-online). Für
die nach § 750 Abs. 2 ZPO zuzustellenden Nachweisurkunden kann nichts anderes gelten als
für die nach § 750 Abs. 1 ZPO zuzustellenden Titel. Dafür spricht schon die Systematik der
Norm, es ist kein Grund dafür ersichtlich, die beiden Absätze des § 750 ZPO unterschiedlich
zu handhaben.

iv. Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.10.2016 (Az.: V ZB 174/15)
folgt nichts anderes. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshofs seine vorherige
Rechtsprechung aufgegeben, wonach im Fall der durch Verschmelzung zweier Genossenschaften
eingetretenen Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite zu den gemäß § 750 Abs. 2
ZPO zuzustellenden Urkunden grundsätzlich auch ein Auszug aus dem Genossenschaftsregister
gehöre, welcher den aktuellen Registerinhalt im Zeitpunkt der Erteilung der Vollstreckungsklausel
für den Rechtsnachfolger wiedergebe. Deshalb muss vorliegend nicht geprüft
werden, ob die an der Teilabtretungserklärung beteiligte „……“ eG Rechtsnachfolgerin der
„……“ eG als Gläubigerin der Grundschuldbestellungsurkunde ist.

Dass die Nachweisurkunden, auf welche das Klauselorgan die Klausel ausweislich der Klausel
gestützt hat, zugestellt werden müssen – hier das Original der Teilabtretungserklärung – ergibt
sich aber auch aus der zitierten Entscheidung. Soweit in dieser Entscheidung schließlich
eine Heilung eines Zustellungsmangels nach § 189 ZPO erwogen wird, bezieht sich dies nur
auf den Fall, dass der Gerichtsvollzieher für die Ausführung der Zustellung statt einer beglaubigten
nur eine einfache Abschrift erstellt. Darum geht es hier aber nicht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Eine Wertfestsetzung ist entbehrlich. Im Beschwerdeverfahren
werden regelmäßig Festgebühren erhoben, die nicht nach dem Wert abgerechnet
werden (vgl. GKG-KostVerz. Nr. 1810f. [für Beschwerden in Zivilverfahren];
Nr. 2121 [für Beschwerden im Zwangsvollstreckungsverfahren]; Nr. 2240 [für Beschwerden
im Zwangsversteigerungsverfahren] und Nr. 2381 [für Beschwerden im Insolvenzverfahren]).
Einer der Sonderfälle, in denen wertabhängige Gebühren erhoben werden (vgl. bspw.
GKG-KostVerz. Nr. 2120; 2241; 2380), liegt hier nicht vor. Einer Wertfestsetzung nach § 63
Abs. 2 GKG bedarf es daher nicht. Eine gerichtliche Wertfestsetzung für den Gegenstandswert
der anwaltlichen Tätigkeit ist nur auf Antrag eines Anwalts, seines Auftraggebers oder
einer erstattungspflichtigen Partei zulässig, der hier aber nicht vorliegt. Eine Wertfestsetzung
von Amts wegen ist unzulässig (vgl. zu alledem Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32.
Aufl. 2018, § 3 ZPO, Rn. 8 aE; Schneider, NJW-Spezial 2010, 539f.).

Die Kammer lässt die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zu. Ob die Heilung eines
Zustellungsmangels nach § 189 ZPO in Betracht kommt, wenn bei der Zustellung im Parteibetrieb
statt des zuzustellenden Originals eines Schriftstücks eine (beglaubigte) Abschrift an
den Gerichtsvollzieher übergeben wird, ist – soweit ersichtlich – nicht höchstrichterlich geklärt.