letzte Aktualisierung: 2.7.2021
BGH, Urt. v. 4.5.2021 – II ZR 38/20

HGB §§ 160, 161 Abs. 2
Zeitliche Begrenzung der Außenhaftung bei Herabsetzung der Haftsumme; Beginn der
Nachhaftungsfrist

a) Im Fall der Herabsetzung der Haftsumme wird die Außenhaftung des Kommanditisten für
Altverbindlichkeiten im Umfang des die neue Haftsumme übersteigenden Betrags entsprechend
§ 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt.
b) Bei der entsprechenden Anwendung der § 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB auf die
Herabsetzung der Hafteinlage eines Kommanditisten beginnt die fünfjährige Nachhaftungsfrist
unabhängig von der Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister bereits mit dem
Ende des Tages, an dem der Gesellschaftsgläubiger positive Kenntnis von dem
Herabsetzungsbeschluss erlangt.
c) Mit Ablauf der Nachhaftungsfrist des § 160 HGB entfällt in entsprechender Anwendung des
§ 217 BGB nicht nur die Haftung für den geltend gemachten Hauptanspruch, sondern auch die
Haftung für die von ihm abhängenden Nebenleistungen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2020, 765) hat seine Entscheidung
im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob der Rechtsvorgänger der Beklagten Ausschüttungen i.S.d. § 172
Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB erhalten habe und auch im Übrigen die haftungsbegründenden
Voraussetzungen dieser Normen erfüllt seien, könne dahinstehen.
Eine etwaige Haftung der Beklagten sei wegen der zwischenzeitlich erfolgten
Haftkapitalherabsetzung und des Ablaufs der sich aus § 160 HGB analog ergebenden
Nachhaftungsfrist für die infolge Einlagenrückgewähr bestehende Außenhaftung
jedenfalls erloschen.

Im Fall der Herabminderung des Haftkapitals sei eine vormals begründete
Außenhaftung des Kommanditisten für "Altverbindlichkeiten" analog § 160 HGB
zeitlich begrenzt. Für den Fristbeginn sei auf die positive Kenntnis der Gläubiger
abzustellen, nicht auf die spätere Eintragung der Herabminderung der Haftsumme
in das Handelsregister. Die Fünfjahresfrist habe demnach mit Kenntnis
der K. GmbH und der H.

GmbH & Co. KG von den Beschlüssen der Gesellschaft vom 14. Dezember 2012
im Dezember 2012 begonnen und sei fünf Jahre später, im Dezember 2017, abgelaufen.
Die Klage sei nach Ablauf dieser Frist, am 29. März 2018, eingereicht
worden. Das in der Reduzierung des Haftkapitals liegende Teilausscheiden der
Beklagten habe mit Auslaufen der Nachhaftungsfrist zu einem Erlöschen der
Außenhaftung in diesem Umfang geführt.

Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten könne der Kläger ungeachtet der
Frage, ob die klägerischen Ansprüche bestanden haben, nicht verlangen, auch
wenn der Kläger die Beklagte mit seinem Schreiben vom 9. Oktober 2017 in Verzug
gesetzt habe. In der konkreten Situation Ende des Jahres 2012 (gemeint:
2017) sei die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der außergerichtlichen Geltendmachung
der klägerischen Forderung nicht mehr erforderlich und zweck -
mäßig gewesen.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis
stand. Die Beklagte kann gegenüber den vom Kläger geltend gemachten Gesellschaftsgläubigeransprüchen
erfolgreich einwenden, es sei entsprechend § 160
Abs. 1 HGB Enthaftung eingetreten.

1. Nach dem für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt
haftet die Beklagte dem Kläger grundsätzlich nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1
und 2, § 161 Abs. 2, § 128 HGB. Es ist zu unterstellen, dass die Ausschüttungen
an den Rechtsvorgänger der Beklagten in Höhe von 90.000 € dessen Außenhaftung
in dieser Höhe gemäß § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB wieder aufleben
ließen und auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, die den Kläger als
Insolvenzverwalter berechtigen, Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern in treuhänderischer
Einziehungsbefugnis gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin
geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 II
ZR 105/07, ZIP 2008,
1175 Rn. 10 mwN; Urteil vom 12. März 2013 II
ZR 73/11, ZIP 2013, 1222
Rn. 10 ff.; Urteil vom 21. Juli 2020 II
ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 26; Urteil
vom 15. Dezember 2020 II
ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 14, 18 ff. z.V.b. in
BGHZ).

2. Die Beklagte haftet den Altgläubigern gegenüber, deren Forderungen
der Kläger geltend macht, infolge der Herabsetzung ihrer Haftsumme deshalb
nicht mehr, weil in diesem Verhältnis die fünfjährige Nachhaftungsfrist entsprechend
§ 160 Abs. 1 HGB vor Klageerhebung abgelaufen ist.

a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Fall der Herabsetzung
der Haftsumme die Außenhaftung des Kommanditisten für Altverbindlichkeiten
im Umfang des die neue Haftsumme übersteigenden Betrags entsprechend
§ 160 Abs. 1 und 2, § 161 Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt ist. Nach Ablauf
der Nachhaftungsfrist von fünf Jahren haftet der Kommanditist auch gegenüber
Altgläubigern nur noch bis zur Höhe der neuen verminderten Hafteinlage.
Die zeitliche Begrenzung der Nachhaftung findet auch bei einer Herabsetzung
der Hafteinlage Anwendung. Dies entspricht der einheitlichen Auffassung
in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, NZI 2021, 51,
52; OLG Hamburg, ZIP 2020, 765, 766; OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976; OLG
Dresden, BeckRS 2019, 41231 Rn. 10) und im Schrifttum (Fedke, GmbHR 2013,
180, 181; Matheus/Matheus/Schwab, ZGR 2008, 65, 107; Podewils,
jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 2; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl.,
§§ 174, 175 HGB Rn. 7; MünchHdbGesR II/Herchen, 5. Aufl., § 30 Rn. 11;
BeckOK HGB/Häublein, Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 9; BeckOGK
HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 20; Kindler in Koller/
Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 174 Rn. 2; Schall in Heidel/Schall, HGB,
3. Aufl., § 174 Rn. 2; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 40. Aufl., § 174 Rn. 2; Mock
in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 5; Oetker/
Oetker, HGB, 7. Aufl., § 174 Rn. 8; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 4; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 175 Rn. 19; Münch-
KommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 174, 175 Rn. 19). Die Herabsetzung der
Hafteinlage wirkt aus Sicht der Gläubiger wie ein teilweises Ausscheiden des
Kommanditisten. Wer teilweise ausscheidet, haftet im Umfang seines Ausscheidens
nicht strenger als ein Gesellschafter, der vollständig ausscheidet. Es sind
keine Gründe dafür ersichtlich, dass bei grundsätzlicher Eröffnung der Möglichkeit
zur Enthaftung derjenige, der in Zukunft als Kommanditist nur noch in geringerem
Umfang haften will, schlechter stehen soll als derjenige, der künftig überhaupt
nicht mehr haften will. Der in § 174 Halbs. 2 HGB niedergelegte Grundsatz
der Unwirksamkeit der Herabsetzung der Hafteinlage gegenüber Altgläubigern
wird deshalb durch die entsprechende Anwendung von § 160 Abs. 1 und 2, § 161
Abs. 2 HGB zeitlich begrenzt. Das stellt auch die Revision nicht in Frage.

b) Bei der entsprechenden Anwendung der § 160 Abs. 1 und 2, § 161
Abs. 2 HGB auf die Herabsetzung der Hafteinlage eines Kommanditisten beginnt
die fünfjährige Nachhaftungsfrist unabhängig von der Eintragung der Kapitalherabsetzung
in das Handelsregister bereits mit dem Ende des Tages, an dem der
Gesellschaftsgläubiger positive Kenntnis von dem Herabsetzungsbeschluss erlangt.
Die Registereintragung markiert nur den letzten Tag des Fristbeginns.
aa) Die Frage, ob für den Beginn des Laufs der fünfjährigen Nachhaftungsfrist
bei der entsprechenden Anwendung auf die Situation der Herabsetzung
der Hafteinlage des Kommanditisten auf den Wortlaut des § 160 Abs. 1
Satz 2 HGB und damit auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister
abgestellt werden muss, oder ob es auf eine bereits früher erlangte Kenntnis des
Altgläubigers von der Herabsetzung der Hafteinlage des Kommanditisten ankommen
kann, wird nicht einheitlich beantwortet. Die Oberlandesgerichte, die den
vorliegenden oder vergleichbare Sachverhalte zu beurteilen hatten, stellen auf
den Zeitpunkt der positiven Kenntnis des Altgläubigers ab, wenn dieser vor der
Eintragung der herabgesetzten Hafteinlage in das Handelsregister liegt (vgl. OLG
Dresden, BeckRS 2019, 41231; OLG Frankfurt, NZI 2021, 51, 52; OLG Hamburg,
ZIP 2020, 765, 766; OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976, 977; OLG Nürnberg, Urteil
vom 12. Februar 2020 2
U 1467/19 n.v.; OLG Hamburg, Urteil vom 31. Januar
2020 11 U 112/19 n.v.; OLG München, Urteil vom 2. September 2020
U 1560/19 n.v.). Diese Rechtsprechung hat überwiegend Zustimmung erfahren
(Blöse, GStB 2020, 346, 350; Goebel, FMP 2020, 096; Hippeli,
jurisPR-HaGesR 3/2020 Anm. 4; Hölken, jurisPR-InsR 6/2019 Anm. 2; Podewils,
jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 2; Vosberg/Klawa, EWiR 2020, 423, 424;
Heymann/Borges, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 4; Roth in Baumbach/Hopt, HGB,
40. Aufl., § 174 Rn. 2; BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 15. Dezember 2020,
§ 174 Rn. 20), wird aber auch kritisiert (BeckOK HGB/Häublein,
Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 9). Soweit im Übrigen auf den Zeitpunkt der
Eintragung abgestellt wird, befassen sich diese Autoren nicht mit der Möglichkeit
einer Vorverlagerung bei Kenntnis (vgl. Fedke, GmbHR 2013, 180, 181;
MünchHdbGesR II/Herchen, 5. Aufl., § 30 Rn. 11; Strohn in Ebenroth/
Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 4; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl.,
§ 175 Rn. 19).

bb) Die erstgenannte Auffassung ist richtig. Die Nachhaftungsfrist beginnt
bei teilweisem Rückzug aus der Haftungsverantwortung ebenso wie bei dem vollständigen
Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts, der offenen Handelsgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft mit der
positiven Kenntnis des Gläubigers von der Kapitalherabsetzung. Damit, dass die
Eintragung in das Handelsregister im Außenverhältnis konstitutive Wirkung für
die Kapitalherabsetzung hat, lässt sich eine Ungleichbehandlung der Statusveränderungen
im Hinblick auf den Beginn der Nachhaftung nicht rechtfertigen.

(1) Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beginnt die Fünfjahresfrist bei
der in § 736 Abs. 2 BGB bestimmten sinngemäßen Anwendung des § 160 Abs. 1
HGB mit der positiven Kenntnis des jeweiligen Gläubigers von dem Ausscheiden
des Gesellschafters aus der Gesellschaft, da man insoweit, anders als bei einer
Personenhandelsgesellschaft, schon nicht an die Publizität durch Registereintragung
des Ausscheidens anknüpfen kann (BGH, Urteil vom 24. September 2007
II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 17; Urteil vom 3. Juli 2020 V
ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 28; so bereits BGH, Urteil vom 10. Februar 1992
II ZR 54/91, BGHZ 117, 168, 178 f. zu § 159 HGB aF). Die Beweislast für die
fristauslösende positive Kenntnis trägt der ausgeschiedene Gesellschafter (BGH,
Urteil vom 8. September 2016 IX
ZR 255/13, ZIP 2017, 287 Rn. 22).

(2) Bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft
beginnt die Nachhaftungsfrist ebenfalls mit positiver Kenntnis des Gläubigers
vom Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft zu laufen, obwohl
das Ausscheiden bei den Personenhandelsgesellschaften anmelde- und
eintragungspflichtig ist (§ 143 Abs. 2, § 162 Abs. 3 HGB).

(a) Der Senat hat für die offene Handelsgesellschaft bereits entschieden,
dass die Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister für den Beginn der
fünfjährigen Enthaftungsfrist des § 160 Abs. 1 HGB nicht konstitutiv ist. Der Lauf
der Frist beginnt bereits mit der positiven Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers
vom Ausscheiden des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft, wenn
das Ausscheiden nicht oder später in das Handelsregister eingetragen wird (vgl.
BGH, Urteil vom 24. September 2007 II
ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 13 ff.).

(b) Für den ausscheidenden Kommanditisten gilt wegen der identischen
Interessenlage nichts anderes. Die Nachhaftungsbegrenzung kommt auch dem
Kommanditisten im Fall seines Ausscheidens über § 161 Abs. 2 HGB zugute
(BGH, Urteil vom 15. Dezember 2020 II
ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 35 aE
z.V.b. in BGHZ; vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur zeitlichen Begrenzung
der Nachhaftung von Gesellschaftern [Nachhaftungsbegrenzungsgesetz-
NachhBG], BT-Drucks. 12/1868, S. 8). Die Anwendung des § 160 Abs. 1 HGB
über § 161 Abs. 2 HGB auf diesen Fall ist auch im Schrifttum allgemein aner-
kannt, ohne dass, soweit ersichtlich, im Hinblick auf den Beginn der Enthaftungsfrist
differenziert würde (vgl. BeckOK HGB/Klimke, Stand: 15. Januar 2021, § 160
Rn. 3, 9; Eberl in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl., § 160 Rn. 3, 7; Roth in Baumbach/
Hopt, HGB, 40. Aufl., § 160 Rn. 1, 5; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/
Haas, HGB, 5. Aufl., § 160 Rn. 3, 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
HGB, 4. Aufl., § 160 Rn. 4, 9; Oetker/Boesche, HGB, 7. Aufl., § 160 Rn. 4, 5;
MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 160 Rn. 21, 27; Staub/Habersack,
HGB, 5. Aufl., § 160 Rn. 4, 16). Soweit sich einzelne Autoren mit der Frage befassen,
wird der kenntnisabhängige Beginn der Nachhaftungsfrist im Fall des
Ausscheidens aus einer Kommanditgesellschaft ausdrücklich bejaht (Wertenbruch,
NZG 2008, 216, 217 f.; Klöhn in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 160
HGB Rn. 5, 14; BeckOGK HGB/Temming, Stand: 1. Dezember 2020, § 160
Rn. 10, 26).

(3) Wird die Hafteinlage eines Kommanditisten herabgesetzt, beginnt die
Nachhaftungsfrist entsprechend § 160 Abs. 1 HGB ebenfalls nicht erst mit der
Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Handelsregister, sondern bereits mit
der positiven Kenntnis des Altgläubigers von dem Herabsetzungsbeschluss.

(a) Der Gesetzgeber hat mit der konzeptionellen Neuregelung des Enthaftungsrechts
der Personengesellschaften durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz
vom 18. März 1994 (BGBl. 1994 I 560 ff.) in § 736 Abs. 2 BGB einerseits
und in § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB andererseits den Zweck verfolgt, eine einheitliche
Haftungsbegrenzung im gesamten Personengesellschaftsrecht herzustellen
(BGH, Urteil vom 24. September 2007 II
ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 16). Dieses
Regelungsziel verlangt es, den teilweisen Rückzug des Kommanditisten aus
der Gesellschaft durch Verminderung seiner Haftungssumme und den vollständigen
Rückzug des ausscheidenden Kommanditisten aus der Gesellschaft im
Hinblick auf die Nachhaftungsbegrenzung gleich zu behandeln. Zu den vom Regelungsziel
erfassten Personengesellschaften gehört auch die Kommanditgesellschaft
und dabei nicht nur der persönlich haftende Gesellschafter, sondern auch
die Kommanditisten, etwa beim Ausscheiden eines Kommanditisten unter
Rückgewähr der Einlagen (vgl. RegE BT-Drucks. 12/1868, S. 8; BGH, Urteil vom
15. Dezember 2020 II ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 35 aE z.V.b. in BGHZ).

(b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand, es könne deshalb für den Beginn der
Enthaftungsfrist nicht auf die positive Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers von
der Herabsetzung des Haftkapitals abgestellt werden, weil anders als für das
Ausscheiden des Gesellschafters die Eintragung im Handelsregister für die Herabsetzung
der Hafteinlage gemäß § 174 Halbs. 1 HGB konstitutiv ist. Der Einwand
verkennt, dass die Eintragung keine konstitutive Wirkung für die Altgläubiger
entfaltet.

Im Innenverhältnis der Gesellschaft wird eine Haftsummenherabsetzung
bereits mit der Änderung des Gesellschaftsvertrags wirksam. Die Eintragung der
Herabsetzung der Hafteinlage entfaltet konstitutive Wirkung nur im Außenverhältnis
(vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1982 II
ZR 70/82, ZIP 1983, 160, 161; BeckOK HGB/Häublein, Stand: 15. Januar 2021, HGB § 174 Rn. 3; BeckOGK
HGB/Foerster, Stand: 15. Dezembger 2020, § 174 Rn. 9; Oetker/Oetker, HGB,
7. Aufl., § 174 Rn. 3; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 175 Rn. 10). Gerade für
die Altgläubiger, um deren Ansprüche es bei der hier zu beantwortenden Frage
geht, hat die Eintragung der Kapitalherabsetzung aber auch im Außenverhältnis
keine konstitutive Wirkung. Für die Altgläubiger ändert sich allein durch die Eintragung
nichts. Nach § 174 Halbs. 2 HGB müssen Gläubiger, deren Forderungen
zur Zeit der Eintragung begründet waren, die Herabsetzung nicht gegen sich gelten
lassen. Bildet die konstitutive Wirkung der Eintragung der Haftkapitalherabsetzung
keine Haftungszäsur gegenüber den Altgläubigern, spricht dies dafür,
die Eintragung auch nicht notwendig als Anknüpfungspunkt für den Beginn der
Nachhaftungsfrist heranzuziehen, sondern den Zeitpunkt des Beginns der Nachhaftungsfrist
auch im Fall der Herabsetzung der Haftsumme unabhängig von der
in § 174 Halbs. 1 HGB festgelegten konstitutiven Wirkung der Eintragung zu bestimmen.
Entsprechend der gesetzgeberischen Wertung des § 176 Abs. 1 Satz 1
HGB ist es gerechtfertigt, dass bei Kenntnis des Altgläubigers von der im Innenverhältnis
beschlossenen Haftsummenherabsetzung diese schon mit dem Zeitpunkt
der Kenntnis dem Altgläubiger gegenüber Wirkung entfaltet und nicht erst
mit deren späteren Eintragung im Handelsregister (OLG Stuttgart, NJOZ 2020,
976, 977). Die Eintragung der Herabsetzung der Haftsumme ist danach nur wie
bei der offenen Handelsgesellschaft der späteste Zeitpunkt für den Beginn der
Nachhaftung, wenn keine positive Kenntnis vorliegt. So wird dem Anliegen des
Gesetzgebers, eine einheitliche Haftungsbegrenzung im gesamten Personengesellschaftsrecht
herzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2007
II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 16), weitestgehend Rechnung getragen. Bei
diesem Verständnis steht der Wortlaut des § 174 Halbs. 1 HGB der hier vorgenommenen
Gesetzesauslegung nicht entgegen.

(c) Darüber hinaus wird die gesetzgeberische Wertung des § 176 Abs. 1
Satz 1 HGB ungeachtet der konstitutiven Wirkung der Eintragung für die Herabsetzung
im Außenverhältnis im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 174
HGB berücksichtigt, was im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Interessenlagen
dafür spricht, diese auch bei der Enthaftung des Kommanditisten gegenüber Altgläubigern
heranzuziehen. Die begründungslose Argumentation des Klägers, für
den Beginn der Nachhaftungsfrist könne nicht auf die positive Kenntnis des Gläu-
bigers abgestellt werden, weil nur eine Kenntnis des Gläubigers von der Haftsummenherabsetzung
im Zeitpunkt der Begründung der Forderung von Bedeutung
sei, welche vorliegend nicht vorgelegen habe, überzeugt nicht.

Der im Handelsregister nicht eingetragene Kommanditist haftet gemäß
§ 176 Abs. 1 Satz 1 HGB denjenigen Gläubigern, die seine Beteiligung als Kommanditist
kannten, nur in Höhe der vereinbarten Haftsumme. Diese gesetzgeberische
Wertung wird auf § 174 HGB übertragen. Soweit die Haftsumme durch
Änderung des Gesellschaftsvertrags herabgesetzt, aber diese Herabsetzung
noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, muss sich ein Gläubiger, der von
der nicht eingetragenen Herabsetzung der Haftsumme bei Begründung seiner
Forderung positive Kenntnis hat, diese trotz der Konstitutivwirkung der Eintragung
entgegenhalten lassen (vgl. OLG Stuttgart, NJOZ 2020, 976, 977; OLG
Hamburg, ZIP 2020, 765, 767; Matheus/Schwab, ZGR 2008, 65, 87; Gummert in
Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., §§ 174, 175 HGB Rn. 6; BeckOK HGB/
Häublein, Stand: 15. Januar 2021, § 174 Rn. 7; BeckOGK HGB/Foerster,
Stand: 15. Dezember 2020, § 174 Rn. 15 f.; Roth in Baumbach/Hopt, HGB,
40. Aufl., § 174 Rn. 1; Schall in Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 2;
Heymann/Borges, HGB, 3. Aufl., § 174 Rn. 2; Oetker/Oetker, HGB, 7. Aufl., § 174
Rn. 10; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 3;
Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 174 Rn. 3;
MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 174, 175 Rn. 17; Staub/Thiessen,
HGB, 5. Aufl., § 174 Rn. 20, § 175 Rn. 21 f.).

Der Umstand, dass die Eintragung nach der gesetzlichen Konstruktion
zwar die Neu- von den Altgläubigern scheidet, dies aber nach einhelliger Auffassung
dann nicht gilt, wenn der Gläubiger die Kapitalherabsetzung kennt, spricht
dafür, dies bei der Nachhaftung zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen genauso
zu handhaben. Entscheidend ist nicht die Frage der konstitutiven oder
deklaratorischen Wirkung der Handelsregistereintragung, sondern die mit der
Eintragung verbundene und bezweckte Publizitätswirkung. Hinter der gesetzlichen
Regelung zum Fristbeginn bei der Nachhaftung steht der Gedanke der
Kenntnisnahmemöglichkeit des Gesellschaftsgläubigers. Sinn des Abstellens
des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Eintragung für den Fristbeginn ist es, den
Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft der Notwendigkeit zu entheben,
alle Gläubiger einzeln von seinem Ausscheiden in Kenntnis zu setzen. Stattdessen
lässt es der Gesetzgeber für den Fristbeginn ausreichen, dass die Gläubiger
von dem Ausscheiden durch Einsichtnahme in das Handelsregister und die
dortige Eintragung Kenntnis erlangen können (BGH, Urteil vom 24. September
2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 18 f.). Hat ein Gläubiger allerdings auf
andere Weise als durch die Handelsregistereintragung schon Kenntnis vom Ausscheiden
eines Gesellschafters oder von einem vergleichbaren, dessen Haftung
beschränkenden Umstand erlangt, so ist der Zweck des § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB
bereits ohne eine solche Eintragung erreicht. Zum Schutz des betreffenden Gläubigers
ist eine zusätzliche Eintragung nicht mehr erforderlich (vgl. Wertenbruch,
NZG 2008, 216, 217).

Zuzugeben ist, dass der Neugläubiger, anders als der Altgläubiger, bei
positiver Kenntnis von der im Handelsregister noch nicht eingetragenen, im Innenverhältnis
aber bereits wirksamen Haftungsreduzierung bewusst ein Risiko in
Kauf nimmt. Auf der anderen Seite erlangt der Altgläubiger mit der positiven
Kenntnis von der Kapitalherabsetzung auch positive Kenntnis von der im Innenverhältnis
wirksamen Haftungsreduzierung und hat fünf Jahre Zeit, auf die veränderte
Haftungslage zu reagieren. Eine unangemessene Gläubigerbenachteili -
gung steht mithin nicht zu besorgen. Demgegenüber wäre es nicht sachgerecht,
das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus einer offenen
Handelsgesellschaft und das Teilausscheiden eines ohnehin nur beschränkt per-
sönlich haftenden Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft unter Nachhaftungsgesichtspunkten
unterschiedlich zu behandeln. Darin läge, weil mit dem
Erlangen der positiven Kenntnis von der im Innenverhältnis wirksamen teilweisen
Enthaftung die fristgebundene Möglichkeit der Anspruchsverfolgung eröffnet ist
und der gebotene Interessenausgleich hergestellt werden kann, eine vor dem
Hintergrund der mit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz beabsichtigten Einheitlichkeit
der Haftungsbegrenzung im Personengesellschaftsrecht nicht vertretbare
Besserstellung der Gläubiger einer Kommanditgesellschaft, bei der das
Haftkapital herabgesetzt wird, gegenüber den Gläubigern einer Personengesellschaft,
bei denen ein haftender Gesellschafter ganz ausscheidet (vgl. BGH, Urtei l
vom 24. September 2007 II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 19).

c) Die vom Kläger geltend gemachten Forderungen der K.
GmbH und der H. GmbH & Co. KG sind Altverbindlichkeiten
im Sinne des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB.

Ob eine Forderung eine "bis dahin begründete Verbindlichkeit" i.S.v. § 160
Abs. 1 Satz 1 HGB darstellt, hängt weder von dem Zeitpunkt ihres Entstehens
noch von dem Eintritt ihrer Fälligkeit ab. Altverbindlichkeiten in diesem Sinn sind
vielmehr alle Schuldverpflichtungen, deren Rechtsgrundlage bis zum Ausscheiden
des Gesellschafters gelegt worden ist, auch wenn die einzelnen Verpflichtungen
erst später entstehen und fällig werden (BGH, Urteil vom 21. Dezember
1970 II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 269 f.; Urteil vom 27. September 1999
II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 329; Urteil vom 29. April 2002 II
ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376; Urteil vom 17. Januar 2012 II
ZR 197/10, ZIP 2012, 369
Rn. 14; Urteil vom 3. Juli 2020 V
ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 13; Urteil vom
15. Dezember 2020 II
ZR 108/19, ZIP 2021, 255 Rn. 43 z.V.b. in BGHZ).
Stellt man für den Beginn der Nachhaftungsfrist bei der entsprechenden
Anwendung des § 160 Abs. 1 HGB auf die Herabsetzung der Hafteinlage eines
Kommanditisten auf einen vor der Eintragung der Herabsetzung in das Handelsregister
liegenden Zeitpunkt der positiven Kenntnis eines Gläubigers von dem
Beschluss über die Haftkapitalherabsetzung ab, kommt es für die Abgrenzung
zwischen Alt- und Neugläubigern darauf an, ob die Rechtsgrundlage für die Verbindlichkeit
bis zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung gelegt wurde. Wird die Forderung
nach Kenntnis von der Kapitalherabsetzung begründet, ist der Gläubiger
ohnehin Neugläubiger im Sinne des § 174 HGB und muss die Herabsetzung gegen
sich gelten lassen. Dann kommt es auf § 160 HGB nicht an.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die vom Kläger geltend
gemachten Forderungen der K. GmbH und der H.
GmbH & Co. KG Altforderungen in diesem Sinne sind. Die Revision greift das nicht an. Die Einordnung der Forderungen der beiden
Hauptgläubiger der Fondsgesellschaft als Altforderungen ist vielmehr Grundlage
ihrer Argumentation.

d) Die Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB ist im Verhältnis zu
der K. GmbH und zu der H.

GmbH & Co. KG abgelaufen. Die Frist begann am Tag der Kenntniserlangung im
Dezember 2012 und endete mit Ablauf des entsprechenden Tags im Dezember
2017 (§ 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB; BGH, Urteil vom 24. September 2007
II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 Rn. 13). Die Klage ist nach Ablauf dieser Frist, am
5. Juli 2018, bei Gericht eingegangen.

Der Fristablauf hat zur Folge, dass die durch die Ausschüttungen wiederaufgelebte
Außenhaftung der Beklagten erloschen ist (vgl. OLG Stuttgart,
NJOZ 2020, 976; OLG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2020 11
U 90/19, ZIP 2020, 765, 767). Das Berufungsgericht stellt zutreffend darauf ab, dass das
in der Reduzierung des Haftkapitals von 500.000 € auf 41.000 € liegende Teilausscheiden
mit einem Betrag von 459.000 € mit Auslaufen der Nachhaftungsfrist
zu einem Erlöschen der Außenhaftung der Beklagten bis zu diesem Umfang
führte. Dafür, dass die verbliebene Haftsumme der Beklagten nicht aufgebracht
oder zurückgezahlt wurde, gibt es keine Anhaltspunkte.

3. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung eines Anspruchs
des Klägers auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten. Es kann dahinstehen,
ob, wie das Berufungsgericht meint, die Beauftragung eines Rechtsanwalts
mit der außergerichtlichen Geltendmachung der klägerischen Forderung in
der konkreten Situation nicht mehr erforderlich und zweckmäßig und die hierfür
entstandenen Kosten deshalb nicht ersatzpflichtig waren. Eine Haftung der Beklagten
scheidet bereits deshalb aus, weil mit Ablauf der Nachhaftungsfrist des
§ 160 HGB in entsprechender Anwendung des § 217 BGB nicht nur die Haftung
für den geltend gemachten Hauptanspruch, sondern auch die Haftung für die von
ihm abhängenden Nebenleistungen entfällt. Dass der vom Kläger geltend gemachte
Verzögerungsschäden nicht wegen der Verfolgung der Altforderung gegen
die Gesellschaft, sondern aus der Geltendmachung der Außenhaftung gegenüber
dem Gesellschafter entstanden ist, führt zu keiner anderen Beurteilung.

a) § 217 BGB findet auf die fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1
Satz 1 HGB entsprechende Anwendung.

Bei der Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB handelt es sich
um keine Verjährungsvorschrift, sondern um eine Ausschlussfrist (RegE
BT-Drucks. 12/1868, S. 2; BGH, Urteil vom 27. September 1999 II
ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 331; Urteil vom 29. April 2002 II
ZR 330/00, BGHZ 150, 373,
376; Urteil vom 26. März 2019 II
ZR 413/18, ZIP 2019, 965 Rn. 17; Urteil vom
3. Juli 2020 V ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 19).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können einzelne
Verjährungsvorschriften auf Ausschlussfristen entsprechend angewendet werden,
auch wenn nicht ausdrücklich auf sie verwiesen wird. Das ist im Einzelfall
nach Sinn und Zweck der jeweiligen einzelnen Bestimmung zu entscheiden
(BGH, Urteil vom 8. Februar 1965 II
ZR 171/62, BGHZ 43, 235, 237; Urteil vom
24. Februar 1970 VI
ZR 123/68, BGHZ 53, 270, 272 ff.; Urteil vom
15. Dezember 1978 I
ZR 59/77, BGHZ 73, 99, 101 f.; Urteil vom 16. Oktober
1980 III ZR 94/79, BGHZ 79, 1, 2 ff.; Urteil vom 8. Dezember 2017 V
ZR 16/17, NJW-RR 2018, 394 Rn. 20 mwN). Anders als für Verjährungsfristen gibt es für
gesetzliche Ausschlussfristen keine allgemein geltenden Bestimmungen. Die getroffenen
Regelungen sind verschieden je nach der Art und dem Inhalt des
Rechts, das nach Fristablauf erlöschen soll. Hiernach richtet sich, welcher Zweck
mit einer Ausschlussfrist verfolgt wird und welche Interessen dabei zu berücksichtigen
sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2017 V ZR 16/17, NJW-RR 2018,
394 Rn. 20).

b) Ob die für Verjährungsfristen geltende Koppelung der Verjährung der
von dem Hauptanspruch abhängenden Nebenleistungen an die Verjährung des
Hauptanspruchs in § 217 BGB auf die Ausschlussfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1
HGB entsprechend anzuwenden ist, hängt mithin vom Sinn dieser Vorschrift ab.
Der Gesetzgeber hat mit § 160 HGB nicht lediglich eine zeitliche Obergrenze
festgelegt. Er hat vielmehr eine umfassende Regelung des Problems der
Nachhaftungsbegrenzung vorgenommen und im Interesse der Rechtssicherhei t
für alle Verbindlichkeiten (RegE BT-Drucks. 12/1868, S. 2) einheitlich den Weg
einer klar festgelegten Ausschlussfrist gewählt. Sinn dieser Regelung ist es in
erster Linie zu vermeiden, dass ein ausgeschiedener Gesellschafter zu lange Zeit
mit einer Haftung für Verbindlichkeiten belastet wird, obwohl er wegen seines
Ausscheidens weder weiteren Einfluss auf die Gesellschaft nehmen noch von
den Gegenleistungen und sonstigen Erträgen profitieren kann (BGH, Urteil vom
27. September 1999 II ZR 356/98, BGHZ 142, 324, 328 f.; Urteil vom 29. April
2002 II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376; Urteil vom 3. Juli 2020 V
ZR 250/19, ZIP 2020, 1704 Rn. 19). Dieses Regelungsziel würde verfehlt, wenn der ausgeschiedene
Gesellschafter zwar nicht mehr für die Altgläubigerforderung, aber für
von ihr abhängige Verzugszinsen oder Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung
der Leistung nach § 280 Abs. 2, § 286 BGB, insbesondere für die vom
Kläger verlangten vorgerichtlichen Anwaltskosten weiterhaften müsste. Dass
diese Verzögerungsschäden nicht wegen der Verfolgung der Altforderung gegen
die Gesellschaft, sondern aus der Geltendmachung der Außenhaftung gegenüber
dem Gesellschafter entstanden sind, rechtfertigt im Hinblick auf das Ziel der
umfänglichen Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für alle Ansprüche
zu einem klar festgelegten Zeitpunkt keine andere Wertung. Es wäre
widersinnig, den ausgeschiedenen Gesellschafter einerseits davor zu schützen,
sich nach Ablauf der Ausschlussfrist inhaltlich gegen den Hauptanspruch verteidigen
zu müssen, ihm aber genau dies aufzuerlegen, um einen fortbestehenden
Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens abzuwehren (vgl. BeckOGK
BGB/Bach, Stand: 1. Mai 2021, § 217 Rn. 9).

Der entsprechenden Anwendung des § 217 BGB steht nicht entgegen,
dass § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB zwar auf einige Verjährungsvorschriften, nicht
aber auf § 217 BGB verweist. § 160 Abs. 1 Satz 3 HGB befasst sich lediglich mit
der Hemmung der Ausschlussfrist. Dies schließt die entsprechende Anwendung
weiterer, in den §§ 214 ff. BGB geregelter Vorschriften über die Rechtsfolgen der
Verjährung nicht aus.