DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 2zbr12900
letzte Aktualisierung: 26. Februar 2001
2zbr12900
BayObLG
2Z BR 129/00
24.01.2001
BGB § 925 Abs. 1; ZPO § 415; GBO §§ 20, 29; BeurkG §§ 13 Abs. 1, 36, 37, 44a
Fehlende Unterschrift eines Beteiligten unter Beurkundung der Auflassung

1. Die Auflassung bedarf gegenüber dem Grundbuchamt des Nachweises durch öffentliche Urkunden.
2. Zum Nachweis eignen sich nur solche öffentliche Urkunden, die den zwingenden Formerfordernissen des
Beurkundungsgesetzes genügen.
3. Fehlt die Unterschrift der Käufer unter der Niederschrift der abgeschlossenen Auflassungsverhandlung, kann
dieser zur Unwirksamkeit der Beurkundung führende Mangel nicht durch eine notarielle Eigenerklärung geheilt
werden.
G r ü n d e
I.
Mit notarieller Urkunde vom 16.8.2000 veräußerten die im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen
Beteiligten zu 1 an die Beteiligten zu 2 zu gleichen Teilen ein Grundstück sowie einen Miteigentumsanteil an
einer Verkehrsfläche. Die Vertragsurkunde enthält neben dem Verkauf die Auflassung und die
grundbuchrechtliche Bewilligung. Sie trägt die eigenhändigen Unterschriften der Veräußerer und des Notars,
nicht jedoch die der Erwerber.
Dem Grundbuchamt wurde die Urkunde mit folgender vom Notar und von den beiden Erwerbern eigenhändig
am 24.8.2000 unterzeichneter Feststellung zum Vollzug vorgelegt:
Am 16.8.2000 habe ich, Notar .... einen Kaufvertrag mit Auflassung zwischen den Ehegatten ... (Verkäufer) und
den Ehegatten ... (Käufer) hinsichtlich des im Grundbuch des Amtsgerichts ... vorgetragenen Grundbesitzes
beurkundet.
Bei der Beurkundung wurde übersehen, die Käufer die Urkunde unterzeichnen zu lassen. Der Vertrag enthält
lediglich die Unterschriften der Verkäufer.
Ich, der Notar, bestätige, dass die Käufer während der gesamten Beurkundung anwesend waren.

Wir, die Ehegatten ... (Käufer), genehmigen den gesamten Inhalt des genannten Vertrages und bestätigen das
Rechtsgeschäft rein vorsorglich gemäß § 141 BGB. Damit ist das Rechtsgeschäft am 16.8.2000 rechtswirksam
zwischen uns und den Ehegatten ...(Verkäufer) zustande gekommen.
Mit Beschluss vom 5.10.2000 wies das Grundbuchamt den Antrag zurück, weil die in den Erklärungen
enthaltene Auflassung mangels eigenhändiger Unterschrift der Erwerber in der Vertragsurkunde formnichtig
und durch die Nachtragsfeststellung nicht geheilt sei. Die Beschwerde wies das Landgericht durch Beschluss
vom 30.11.2000 zurück. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten.
II.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat ausgeführt:
Die zur Eintragung notwendigen Erklärungen seien nicht in der gesetzlich erforderlichen Form nachgewiesen.
Zwar sei eine Schriftform oder Beurkundung für die Grundstücksauflassung nicht vorgeschrieben; eine
fehlende oder fehlerhafte Beurkundung sei deshalb für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts unschädlich.
Jedoch sei aus verfahrensrechtlichen Gründen der Nachweis einer formgerechten Beurkundung der Auflassung
zu erbringen. Eine solche sei nur dann nachgewiesen, wenn die beurkundungsrechtlichen Vorschriften erfüllt
seien. Hier sei eine neue, formgerechte Beurkundung erforderlich.
2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) § 20 GBO verlangt im Falle der Grundstücksauflassung auch den Nachweis der materiellen
Einigungserklärungen (§ 925 Abs. 1 BGB). Die Form des Nachweises regelt § 29 GBO. Nach dessen Satz 1
müssen die zur Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden
nachgewiesen werden. Dazu gehören nach materiellem Recht jedenfalls die Erklärung der Einigung bei
gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Notar als einer zur Entgegennahme der Auflassung
zuständigen Stelle (Demharter GBO 23. Aufl. § 29 Rn. 8 f.; Knothe in Bauer/von Oefele GBO 29 Rn. 15).
Dass für die Auflassung dieser Nachweis jedenfalls nicht durch eine lediglich öffentlich beglaubigte Urkunde
erbracht werden kann, entspricht allgemeiner Meinung (KG DNotZ 1934, 283; OLG Celle DNotZ 1979, 308 f.;
Fuchs-Wissemann Rpfleger 1977, 9/11). Denn durch eine Beglaubigung wird mit öffentlichem Glauben nur
bekräftigt, dass die Unterschriften von den Personen stammen, die sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder
anerkannt haben (§ 40 BeurkG). Nicht bewiesen wird damit, dass die Erklärungen gemäß § 925 BGB bei
gleichzeitiger Anwesenheit beider Vertragsteile vor dem Notar abgegeben worden sind (KG aaO). Demnach ist
der Nachweis hier durch eine öffentliche Urkunde zu erbringen, deren Merkmale sich aus § 415 ZPO ergeben.
Die den Kaufvertrag mit Auflassung und grundbuchrechtlicher Bewilligung ausweisende Urkunde des Notars
vom 16.8.2000 leidet an einem formalen Mangel. Willenserklärungen, aus welchen die Auflassung besteht, sind
nämlich nach § 8 BeurkG durch Niederschrift über eine Verhandlung mit dem Inhalt der §§ 9 ff. BeurkG
aufzunehmen; die Niederschrift ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG von den Beteiligten zu unterschreiben. Mit
der abschließenden Unterzeichnung der Urkunde durch den Notar ist der Beurkundungsvorgang endgültig
beendet (Huhn/von Schuckmann BeurkG 3. Aufl. § 13 Rn. 26, 29; Lischka NotBZ 1999, 8/9) und die
Verhandlung (§ 8 BeurkG) abgeschlossen. Die fehlende Unterschrift der Beteiligten zu 2 bedingt zwar nicht die
Unwirksamkeit der Auflassung, weil diese materiell der Beurkundung nicht bedarf (BGHZ 22, 312/313; RGZ
99, 65/67), wohl aber die Unwirksamkeit der Beurkundung (Bay0bLG MittBayNot 1994, 39 = Rpfleger 1994,
Vorgang ist keine die erforderlichen Erklärungen des § 20 GBO enthaltende öffentliche Urkunde im Sinne von
5 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Eine nachträgliche Genehmigung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil solche
Erklärungen das ohnehin wirksame materielle Rechtsgeschäft betreffen, jedoch nicht den urkundlichen
Nachweis im Sinne von §§ 20, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO erbringen.
b) Verstößt die Niederschrift gegen zwingende Bestimmungen des Beurkundungsrechts, zu denen § 13 Abs. 1
Satz 1 BeurkG zählt (DNotI-Report 1998, 33; Huhn/von Schuckmann § 13 Rn. 2), ist diese nach herrschender
Meinung nicht geeignet, die Auflassung formgerecht im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachzuweisen
(Huhn Rpfleger 1977, 199/201; Lischka NotBZ 1999, 8/9; Knothe in Bauer/von Oefele § 29 Rn. 15 bei Fn. 37;
Meikel/Brambring GBO 8. Aufl. § 29 Rn. 178; KEHE/Munzig GBO 5. Aufl. § 20 Rn. 114;
Hesse/Saage/Fischer GBO 4. Aufl. § 20 Anm. 2c; Demharter § 20 Rn. 27; Haegele/Schöner/Stöber Grundbuchrecht 11. Aufl. Rn. 3324; Ertl MittBayNot 1992, 102/106; Staudinger/Pfeifer BGB 13. Bearb. § 925 Rn.
76; Erman/Hagen/ Lorenz BGB 10. Aufl. § 925 Rn. 25; Huhn/von Schuckmann § 8 Rn. 2; wohl auch OLG
Düsseldorf FGPrax 1997, 194 f.; unentschieden MünchKomm/Kanzleiter 3. Aufl. § 925 Rn. 15 bei Fn. 52;
unklar Palandt/Bassenge BGB 60. Aufl. § 925 Rn. 29; offengelassen BayObLG MittBayNot 1994, 39).
In Konsequenz dieser Auffassung kann eine "Heilung" nur in Form einer erneuten, diesmal formgerechten
Beurkundung vorgenommen werden (Meikel/Brambring, Knothe in Bauer/von Oefele, Ertl, je aa0).
Folgerichtig hat nach dieser Ansicht auch eine nachträgliche Berichtigung der ursprünglichen Urkunde nach §
44a Abs. 2 BeurkG auszuscheiden. Denn die fehlende, jedoch notwendige Unterschrift eines Beteiligten nach §
13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG hindert zwar nicht das wirksame Zustandekommen der materiellen Auflassung, jedoch
fehlt es an einer wirksamen Niederschrift nach § 8 BeurkG. Ob im Bereich außerhalb der beurkundungsrechtlichen Sollbestimmungen eine Berichtigung überhaupt angängig ist (siehe Keidel/Winkler BeurkG
14. Aufl. § 44 Rn. 23/24), mag zweifelhaft sein. Jedenfalls ist das Berichtigungsverfahren nicht dazu
geschaffen, wesentliche Formerfordernisse, die bei der Verhandlung selbst unterlassen wurden, nunmehr
nachzuholen. Das gilt um so mehr, als bei der Verletzung zwingender Vorschriften des § 13 Abs. 1 BeurkG und
dadurch ausgelöster Formnichtigkeit auch eine Heilung nicht durch befreiende oder zustimmende Erklärungen
der Beteiligten bewirkt werden kann (Huhn/von Schuckmann § 13 Rn. 2 und § 30 DONot Rn. 10).
c) Nach einer Mindermeinung kann der Nachweis der Einigung in der Form des § 29 GBO auch durch eine
notarielle Urkunde nach §§ 36, 37 BeurkG geführt werden, wenn in dieser bestätigt wird, dass die Beteiligten
die Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit erklärt haben und der Aussteller der Bescheinigung die
Auflassungserklärungen entgegengenommen hat (OLG Celle MDR 1948, 258 - Leitsatz -; RGRK-Augustin 12.
Aufl. §§ 925, 925a Rn. 72; Fuchs-Wissemann Rpfleger 1977, 9; derselbe Rpfleger 1978, 431; ihm folgend LG
Oldenburg Rpfleger 1980, 224; ohne nähere Begründung ebenso Thieme GBO 4. Aufl. 20 Anm. 2 a.E.). Weil
auf diese Weise letztlich nur eine in der Form der Niederschriftsbeurkundung nach §§ 8 ff. BeurkG
vorgesehene, aber an zwingenden Erfordernissen des § 13 Abs. 1 BeurkG gescheiterte Niederschrift "geheilt"
werden soll, ist nach dieser Ansicht jedenfalls auch die Vorlage der fehlerhaften Urkunde über die
Auflassungsverhandlung erforderlich (Fuchs-Wissemann Rpfleger 1978, 431/433; zweifelnd KEHE/Herrmann
S 29 Rn. 75).
d) Der herrschenden Meinung ist zu folgen.
aa) Das materielle Geschäft der Auflassung bedarf nach § 925 Abs. 1 BGB nach heute kaum mehr bestrittener
Ansicht nicht der notariellen Beurkundungsform (BGHZ 22, 312/315; RGZ 99, 65/67; Bay0bLG MittBayNot
1994, 39; Palandt/Bassenge § 925 Rn. 3; MünchKomm/Kanzleiter § 925 Rn. 15; Staudinger/Pfeifer § 925 Rn.
Recht keine anderen und strengeren Voraussetzungen zur Rechtsverwirklichung etwa aus generalpräventiven
Gründen aufstellen dürfe (Huhn Rpfleger 1977, 200). So stützen sich für die Auslegung des materiellen Rechts
die beiden grundlegenden Entscheidungen des Reichsgerichts einerseits (RGZ 99, 65/69), des
Bundesgerichtshofs andererseits (BGHZ 22, 312/316) auch ausdrücklich auf die Formbedürftigkeit nach § 29
GBO und halten die Gefahr, das Grundbuch würde durch eine fehlerhaft beurkundete Auflassung falsch, für
bedeutsamer als das Risiko, welches mit einer Eigentumseintragung unter Verstoß gegen § 29 GBO verbunden
ist. Dies erlaubt aber nicht den Umkehrschluß, § 29 GBO brauche nicht beachtet zu werden, falls die
Wirksamkeit der Auflassung anderweitig bewiesen erscheine. Auch der Senat hält es für unbedenklich, die
Eintragung der Grundstücksauflassung im Grundbuch (§ 20 GBO) an strengere Voraussetzungen zu knüpfen als
die Wirksamkeit des materiellen Geschäfts. Die Regelung des § 29 GBO will den Gefahren begegnen, die aus
einer unrichtigen Eintragung im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs erwachsen (BayObLGZ 1988, 148/150 f.; BayObLG Rpfleger 1984, 463 f.; Demharter § 29 Rn. 2). Dem Grundbuchamt sind
eigene Ermittlungen verwehrt; weil Grundbucheintragungen auf einer möglichst sicheren Grundlage stehen
sollen, schreibt § 29 GBO den Nachweis in besonderer Form vor. Auch in anderen Fällen, etwa dem der
Erteilung einer Vollmacht (§ 167 BGB), sind die Anforderungen des materiellen Rechts geringer als die des
formellen Rechts (vgl. Palandt/Heinrichs S 167 Rn. 2). Mit Rücksicht auf den Zweck des Grundbuchs, über
Rechtsverhältnisse an Grundstücken und Grundstücksrechten zuverlässig Auskunft zu geben, ist dies
hinzunehmen, auch wenn im Einzelfall die Möglichkeit, eine formgerechte Erklärung abzugeben, erschwert,
unzumutbar oder gar unmöglich sein sollte (Bay0bLG Rpfleger 1984, 464) und die Beteiligten deshalb zur
Durchsetzung ihres materiellen Rechts im äußersten Falle auf ein Streitverfahren angewiesen sind.
bb) Das Beurkundungsrecht schreibt für die Auflassung die Beurkundung nach den Regeln der §§ 8 ff. BeurkG
vor. Der Notar darf sich also nicht von vornherein darauf beschränken, eine Urkunde nach §§ 36, 37 BeurkG zu
errichten. Dies erkennt auch die Mindermeinung an (Fuchs-Wissemann Rpfleger 1977, 11/12). Sie erblickt
jedoch wegen der Schwierigkeiten, die mit einer klageweisen Durchsetzung des materiellen Rechts verbunden
sind, in der ergänzenden Vorlage einer Notarsniederschrift nach §§ 36 f. BeurkG einen der besonderen Lage
angepassten, sachgemäßen und ausreichenden Nachweis der Einigung im Falle der Auflassung. Damit würden
jedoch die für die Aufnahme von Willenserklärungen zwingenden Vorschriften der §§ 8 ff. BeurkG umgangen
(KG, Knothe, Lischka, jeweils aao; Huhn/von Schuckmann 9 8 Rn. 2). Dafür fehlt eine tragfähige Begründung.
So hilft es auch nicht, dass der Notar die unvollständige Niederschrift über die Auflassungsverhandlung mit
vorlegt. Der unwirksame und als solcher schon abgeschlossene Beurkundungsvorgang (Huhn/von Schuckmann
§ 13 Rn. 1; Meikel/Brambring S 29 Rn. 138; wohl auch Keidel/Winkler § 13 Rn. 50) erlangt durch die
Eigenerklärung des Notars keine Gültigkeit. Das Grundbuchamt könnte die Eintragung nicht auf eine öffentliche Urkunde stützen, die die zur Eintragung des Rechtswechsels erforderlichen Erklärungen nach S 20 GBO
nachweist, sondern nur auf eine solche Urkunde, die eine notarielle Tatsachenwahrnehmung beinhaltet. Dies
widerspricht nicht nur dem Verhältnis der §§ ff. BeurkG zu §§ 36 f. BeurkG, sondern auch § 29 GBO. Der
Begriff der öffentlichen Urkunde kann nämlich hier nicht anders ausgelegt werden als in § 415 ZPO, der
seinerseits die Einhaltung der im Urkundengesetz vorgeschriebenen Form voraussetzt (Baumbach/Hartmann
ZPO 59. Aufl. S 415 Rn. 7; Zöller/Geimer ZPO 22. Aufl. § 415 Rn. 2; Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. § 415 Rn.
3).
cc) Soweit in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Düsseldorf DNotZ 2000, 299/301; FGPrax 1997, 194 f.;
Keidel/Winkler aao) eine Heilung zwar nicht durch Tatsachenbescheinigung nach §§ 36, 37 BeurkG, wohl aber
durch ergänzende Nachtragsbeurkundung ohne Anwesenheit der übrigen Beteiligten erwogen wird, ist dies für
den Fall der Auflassungsbeurkundung nach § 925 BGB ausgeschlossen. Denn das Erfordernis gleichzeitiger
Anwesenheit der Parteien verlangt eine einheitliche Verhandlung nach § 8 BeurkG (Keidel/Winkler § 8 Rn. 7;
DNotI-Report 1998, 34).
hindeutet, beruht jener Beschluss nach den von Huhn (Rpfleger 1977, 199 bei Fn. 9) mitgeteilten Gründen nicht
auf einer anderen Beurteilung der gleichen Rechtsfrage, so dass eine Vorlagepflicht nach § 79 Abs. 2 GBO
entfällt (Bay0bLGZ 1988, 24/32; 248/257 f.; Demharter § 79 Rn. 11, Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. 28 Rn. 18).