letzte Aktualisierung: 02.09.2020
BGH, Beschl. v. 8.4.2020 – II ZB 3/19

GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 4
Fortsetzung einer GmbH bei Insolvenzplanverfahren

a) Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung bereits
dann im Sinne des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, wenn er die Fortsetzung der Gesellschaft als
Möglichkeit darstellt.
b) Die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG setzt voraus, dass noch nicht
mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden ist.

Gründe:

I.
Die Antragstellerin ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts
Lüneburg eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die über eine
gewerberechtliche Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes verfügt.
Sie war Komplementärin der S. Dienstleistungs
GmbH & Co. KG über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.
Die Kommanditgesellschaft wurde nach Bestätigung eines Insolvenzplans fortgesetzt
und der Auflösungsvermerk im Handelsregister gelöscht.

Die Antragstellerin stellte Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit.
Das Insolvenzgericht beschloss antragsgemäß, das Insolvenzeröffnungsverfahren
als vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a Abs. 1
InsO zuzulassen, und bestimmte eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans
gemäß § 270b Abs. 1 InsO. Am 1. November 2017 wurde das Insolvenzverfahren
in Eigenverwaltung über das Vermögen der Antragstellerin eröffnet. Die
Auflösung der Antragstellerin wurde von Amts wegen in das Handelsregister
eingetragen.

Der vom Amtsgericht Lüneburg bestätigte Insolvenzplan vom 28. Februar
2018 enthielt unter anderem folgende Regelungen:
"1. Zusammenfassung bisheriges Verfahren
Durch diesen Insolvenzplan sollen die Insolvenzgläubiger der
Schuldnerin bei (teilweiser) Befriedigung ihrer Insolvenzforderungen
bessergestellt werden als im Falle der Durchführung eines
Insolvenzhauptverfahrens. Im Rahmen der Insolvenzplanregelungen
sollen diese Insolvenzgläubiger insbesondere durch
die Zahlung eines Massebeitrags von dritter Seite teilweise befriedigt
werden und im Übrigen auf ihre Insolvenzforderungen
gegenüber dem Schuldner verzichten. Ferner soll die Schuldnerin
von ihren Schulden befreit werden und ihr hierdurch die
grundsätzliche Möglichkeit gegeben werden, entsprechend ih-
2.1.3. Zielsetzung des Insolvenzplans
Der Plan zielt auf einen schnelleren Abschluss des Gesamtverfahrens
und eine höhere Befriedigungsquote der Gläubiger ab.
Nur dadurch können die Auftraggeber langfristig an die dazu-
gehörige Kommanditgesellschaft gebunden bzw. neue Auftraggeber
nachhaltig gewonnen werden."

Mit Beschluss vom 22. Mai 2018 hob das Amtsgericht Lüneburg das Insolvenzverfahren
und mit Beschluss vom 6. August 2018 die zunächst angeordnete
Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans auf. Am 29. November
2018 beschloss die Alleingesellschafterin der Antragstellerin die Fortsetzung
der Gesellschaft. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom selben Tag meldete
der beauftragte Notar die Fortsetzung der Gesellschaft beim Handelsregister
an.

Das Registergericht hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen,
der Insolvenzplan treffe keine abschließende und eindeutige Aussage
zum Fortbestand der Gesellschaft. Die Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos
geblieben. Dagegen wendet sie sich mit der vom Beschwerdegericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Das Beschwerdegericht (OLG Celle, ZIP 2019, 611) hat zur Begründung
seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG eröffne zwar grundsätzlich die Möglichkeit zur
Fortsetzung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Dies gelte indes nur,
wenn in einem Insolvenzplan der Fortbestand der Gesellschaft vorgesehen
werde. Der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 sehe lediglich eine abstrakte
Möglichkeit einer Fortführung vor, ohne konkret zu umreißen, wann und wie das
geschehen solle. Im Gegenteil enthalte der Plan allein Regelungen, die die Ver-
teilung des gesamten noch vorhandenen Vermögens an die Gläubiger vorsähen.
Wolle man die Fortsetzungsfähigkeit der Antragstellerin bejahen, hätten
die Anmelder die Voraussetzungen für eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht
dargetan. Wenn - wie im Streitfall - zwischen der Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens
und dem Fortsetzungsbeschluss geraume Zeit vergehe, hier etwa
sechs Monate, und zudem der Insolvenzplan die Verteilung sämtlicher finanzieller
Mittel der Insolvenzschuldnerin vorsehe, könne das Registergericht zumindest
verlangen, dass entsprechend den Anforderungen an eine wirtschaftliche
Neugründung die Geschäftsführung versichern müsse, dass der Gegenstand
der geschuldeten Stammeinlage zumindest zur Hälfte aufgebracht sei und zu
ihrer freien Verfügung stehe. Entsprechendes fehle im Streitfall; das Registergericht
habe für eine entsprechende Auflage auch noch keinen Anlass gehabt.

III.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung der Entscheidungen
der Vorinstanzen zur Anweisung an das Registergericht, über die
Anmeldung der Antragstellerin vom 29. November 2018 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach ihrer Zulassung durch das Beschwerdegericht
gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Beschwerdegericht
hat zu Unrecht angenommen, dass das Registergericht den Antrag, die Fortsetzung
der Antragstellerin in das Handelsregister einzutragen, ablehnen durfte,
weil der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018 lediglich eine abstrakte Möglichkeit
einer Fortführung vorsehe. Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand einer
Gesellschaft mit beschränkter Haftung bereits dann im Sinne des § 60
Abs. 1 Nr. 4 GmbHG vor, wenn er die Fortsetzung der Gesellschaft als Möglichkeit
darstellt.

a) Das Registergericht hat die Pflicht, darüber zu wachen, dass Eintragungen
im Handelsregister den gesetzlichen Erfordernissen und der tatsächlichen
Rechtslage entsprechen. Eine Pflicht zur Amtsermittlung nach §§ 26, 382
FamFG besteht jedenfalls bei deklaratorischen Eintragungen nur, wenn entweder
die formalen Mindestanforderungen für eine Eintragung nicht erfüllt sind
oder wenn begründete Zweifel an der Wirksamkeit der zur Eintragung angemeldeten
Erklärungen oder an der Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen bestehen.
Zwar steht danach der Umfang der Ermittlungstätigkeit grundsätzlich im
pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters und des Beschwerdegerichts.
Das Rechtsbeschwerdegericht kann aber überprüfen, ob das vorinstanzliche
Gericht die Grenzen seines Ermessens überschritten und insbesondere ohne
berechtigten Grund inhaltliche Bedenken gegen eine Eintragung gesehen hat
(BGH, Beschluss vom 21. Juni 2011 - II ZB 15/10, ZIP 2011, 1562 Rn. 10, 11).

b) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Beschwerdegericht die Kompetenz
des Registergerichts zur Prüfung, ob der Insolvenzplan vom 28. Februar
2018 den Fortbestand der Antragstellerin vorsieht, bejaht.

aa) Wird eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst, kann sie nur in den in
§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen fortgesetzt werden (BGH,
Beschluss vom 28. April 2015 - II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533 Rn. 11). Dass ein
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Antragstellerin nach §§ 212, 213
InsO eingestellt oder nach § 258 Abs. 1 InsO aufgehoben wurde und der bestätigte
Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, gehört zu den
Voraussetzungen für die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft, die das
Registergericht prüfen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2015
- II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533; Klausmann, NZG 2015, 1300, 1304;
Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 108, 114; Gesell in Rowedder/
Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 66; HK-GmbHG/Koch, 8. Aufl.,
§ 60 Rn. 21).

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf
an, ob das Registergericht zur Prüfung der Wirksamkeit gesellschaftsrechtlicher
Maßnahmen in Insolvenzplänen berufen ist, oder ob die Kompetenzverteilung
zwischen Insolvenzgericht und Registergericht letzteres an die Bestätigungsentscheidung
des Insolvenzgerichts bindet (vgl. MünchKommInsO/
Madaus, 4. Aufl., § 254a Rn. 22 mwN). Denn die registerrechtliche Prüfung, ob
der Insolvenzplan den Fortbestand der Gesellschaft im Sinne des § 60 Abs. 1
Nr. 4 GmbHG vorsieht, betrifft keine gesellschaftsrechtliche Maßnahme im Insolvenzplan.
Das Insolvenzgericht trifft auch keine bindende Feststellung dazu.

(1) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kann aus der Bestätigungsentscheidung
des Insolvenzgerichts nicht auf eine beabsichtigte Fortsetzung
der Schuldnerin geschlossen werden. Ein Insolvenzplan setzt keine
Sanierungsabsicht des Unternehmens voraus, sondern kann auch eine abweichende
Art der Liquidation und Verteilung der Masse vorsehen. Der Plan soll
nach der Gesetzesbegründung zur Insolvenzordnung ausdrücklich für alle Verwertungsarten
des Schuldnervermögens zur Verfügung stehen (Regierungsentwurf
zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 91).

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann auch aus dem
Durchlaufen eines sogenannten Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO
keine zwingende Ausrichtung des Insolvenzplans auf die Sanierung der Antragstellerin
entnommen werden. Ebenso wenig lässt sich aus der Eröffnung eines
Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung gemäß § 270 InsO zwingend eine
Sanierungsabsicht ableiten.

Die mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen
(ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) in die Insolvenzordnung
eingefügten Bestimmungen der §§ 270a, 270b verfolgen das Ziel, dem
Schuldner den Zugang zum Verfahren der Eigenverwaltung nach § 270 InsO zu
erleichtern und dadurch die Sanierungschancen zu verbessern. Für Schuldner,
die noch nicht zahlungsunfähig sind, stellt § 270b InsO mit dem so genannten
Schutzschirmverfahren ein eigenständiges Verfahren zur Vorbereitung einer
Sanierung zur Verfügung, in dem für einen begrenzten Zeitraum das Vermögen
des Schuldners dem unbegrenzten Zugriff seiner Gläubiger entzogen ist (BGH,
Urteil vom 22. November 2018 - IX ZR 167/16, BGHZ 220, 243 Rn. 9). Auch
wenn das Schutzschirmverfahren mithin auf eine Sanierung des Schuldners
ausgerichtet ist, findet es spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
sein Ende. Dass danach von den Beteiligten eine Sanierung weiterhin angestrebt
wird, ist nicht zwingend.

Die Eigenverwaltung soll zwar nach der Vorstellung des Gesetzgebers
der Insolvenzordnung hauptsächlich für Verfahren in Betracht kommen, die auf
eine Betriebsfortführung mit Sanierung ausgerichtet sind (Regierungsentwurf
zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 226). Die Ausrichtung auf eine
Sanierung ist indes nicht zwingend, so dass eine Eigenverwaltung auch angeordnet
werden kann, wenn eine Liquidation beabsichtigt ist (AG Bremen,
ZinsO 2018, 193, 194; Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57, 58; HambKommInsO/
Fiebig, 7. Aufl., § 270 Rn. 6; Jaeger/Meller-Hannich, InsO, § 270 Rn. 6;
MünchKommInsO/Kern, 4. Aufl., § 270 Rn. 101; Uhlenbruck/Zipperer, InsO,
15. Aufl., § 270 Rn. 4; aA AG Hamburg, ZIP 2014, 390, 391).
Selbst wenn man aus der Anordnung einer Eigenverwaltung nach Durchführung
eines Schutzschirmverfahrens darauf schließen könnte, dass der
Schuldner ursprünglich eine Sanierung beabsichtigt hat, die zu seinem Fortbestand
nach Abschluss des Insolvenzverfahrens führt, kann sich das anfänglich
verfolgte Ziel im laufenden Verfahren geändert haben, zumal die Entscheidungskompetenz
im eröffneten Verfahren auf die Gläubiger übergeht. Entsprechend
dem das Insolvenzverfahren beherrschenden Grundsatz der Gläubigerautonomie
hat in erster Linie die Gläubigerversammlung über die angestrebte
Verwertungsart zu befinden, nicht der Schuldner (§ 157 InsO; vgl. BGH,
Beschluss vom 21. September 2005 - IX ZB 128/05, ZVI 2007, 80 Rn. 5).

c) Das Beschwerdegericht hat die inhaltlichen Anforderungen an die Regelung
des Fortbestands der Gesellschaft im Insolvenzplan i.S.v. § 60 Abs. 1
Nr. 4 GmbHG überspannt. Im Plan muss - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts
- nicht konkret dargelegt werden, in welcher Art und Weise
die Fortsetzung der Gesellschaft erfolgen soll. Ein Insolvenzplan sieht den Fortbestand
der Gesellschaft i.S.v. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG bereits dann vor,
wenn er die Fortführung der Gesellschaft als eine Möglichkeit darstellt, die nach
Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Ermessen der Gesellschafter steht
(ebenso Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 433; Scholz/Cziupka, GmbHG,
12. Aufl., § 60 Rn. 114; aA BeckOK GmbHG/Lorscheider, Stand: 1. Februar
2020, § 60 Rn. 9i).

aa) Der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ist nicht eindeutig. Die
Verwendung des Wortes "vorsehen" lässt sowohl die Deutung als konkrete
Festlegung des Fortbestands, als auch diejenige einer bloßen Möglichkeit zu.
bb) Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich, dass der Insolvenzplan
nur die Möglichkeit eines Fortbestands der Gesellschaft einräumen muss.
Die heutige Fassung des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG geht auf Art. 48 Nr. 5
Buchst. a des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom
5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911) zurück. Die Ersetzung des konkursrechtlichen
Zwangsvergleichs durch das Instrument des Insolvenzplans erforderte
eine Neufassung der Vorschrift. In der Vorgängerfassung des § 60 Abs. 1 Nr. 4
GmbHG war ein Beschluss über die Fortsetzung der durch die Eröffnung des
Konkursverfahrens aufgelösten Gesellschaft vorgesehen, wenn das Verfahren
nach Abschluss eines Zwangsvergleichs (§ 173 KO) aufgehoben worden war.
Die Vorschrift enthielt keine der heutigen Fassung entsprechende Voraussetzung,
wonach der Fortbestand der Gesellschaft vorgesehen sein muss. Dies
erklärt sich daraus, dass der Zwangsvergleich in seiner Grundstruktur ein Vertrag
des Schuldners mit seinen Gläubigern zur Beendigung des Konkurses darstellte.
Er war in erster Linie auf die Sanierung des Schuldners durch Schuldenregulierung
angelegt. Demgegenüber steht der Insolvenzplan nach der Zielsetzung
des Gesetzgebers für alle Verwertungsarten des Schuldnervermögens,
nicht nur für Sanierungen, zur Verfügung (Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung,
BT-Drucks. 12/2443, S. 91). Wenn der Gesetzgeber vor diesem Hintergrund
die unter der Geltung der Konkursordnung getroffene Regelung zur Fortsetzung
der Gesellschaft sinngemäß übernehmen wollte (so der Regierungsentwurf
zum Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/3803,
S. 82), ergab sich die Notwendigkeit zum Ausschluss der nunmehr möglichen,
liquidationsbezogenen Pläne. Dem dient die Voraussetzung, dass der Fortbestand
der Gesellschaft im Insolvenzplan vorgesehen sein muss (vgl. zur aktienrechtlichen
Parallelvorschrift MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 274 Rn. 8;
KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274 Rn. 17). Eine weitergehende inhaltliche Anforderung
an den Insolvenzplan, die für den konkursrechtlichen Zwangsvergleich
nicht bestand, lässt sich aus der Neuregelung nicht ableiten.

cc) Das gefundene Auslegungsergebnis stützen auch systematische Erwägungen.
Selbst wenn der Insolvenzplan einen Fortbestand der Gesellschaft
vorsieht, bleibt die Entscheidung über eine Fortsetzung der Schuldnerin nach
der gesetzlichen Konzeption der Gesellschafterversammlung vorbehalten, es
sei denn sie ist nach § 225a Abs. 3 InsO selbst Gegenstand des Insolvenzplans.
Der Plan kann zwar Gründe, die für eine Fortsetzung der Gesellschaft
sprechen, benennen und konkrete Darlegungen zur Art und Weise der Fortführung
der werbenden Tätigkeit enthalten, zwingend ist dies aber nicht. Die Gesellschafterversammlung
ist in ihrer Entscheidung über die Fortsetzung der
Schuldnerin ohnehin nicht an derartige Erwägungen im Plan gebunden.
dd) Das mit § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG verfolgte Regelungsziel spricht
ebenfalls dafür, eine Fortsetzung der Gesellschaft zu erlauben, wenn der Insolvenzplan
die Möglichkeit eines Fortbestands einräumt (Brünkmans/Brünkmans,
NZI 2019, 431, 433).

Die Beschränkung der Fortsetzungsmöglichkeit der GmbH in § 60 Abs. 1
Nr. 4 GmbHG dient dem Gläubigerschutz, da im Regelfall nicht zu erwarten ist,
dass die Gesellschaft in den nicht in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen
nach Abschluss des Insolvenzverfahrens noch über maßgebliches Gesellschaftsvermögen
verfügt, welches eine Fortsetzung ohne Gefährdung der
Gläubiger rechtfertigen könnte (BGH, Beschluss vom 28. April 2015
- II ZB 13/14, ZIP 2015, 1533 Rn. 12).

Der Schutz der Gläubiger gebietet es indes nicht, Gesellschaften die
Fortsetzungsmöglichkeit zu versagen, deren Insolvenzplan lediglich die abstrakte
Möglichkeit eines Fortbestands vorsieht. Andernfalls würde die privatautonome
Bewältigung der Insolvenz, die das erklärte Ziel der Einführung des Insolvenzplans
war (Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443,
S. 90), ohne rechtfertigenden Grund beschnitten. Bei der Beendigung des Insolvenzverfahrens
durch einen Insolvenzplan, der nicht auf die Liquidation der
Gesellschaft ausgerichtet ist, kann davon ausgegangen werden, dass das Unternehmen
unter Mitwirkung seiner Gläubiger die zur Insolvenz führende unternehmerische
Krise beseitigt und grundsätzlich - für die beteiligten Verkehrskreise
erkennbar - als wirtschaftliche Einheit aus Sach- und Personalmitteln am
Markt erhalten bleibt.

ee) Eine darüber hinausgehende Prüfung der materiellen Fortführungsfähigkeit
der Gesellschaft, die das Beschwerdegericht auf Basis des Insolvenzplans
vorgenommen hat, begegnet durchgreifenden systematischen Bedenken.
Die Prüfung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht findet jedenfalls
dort ihre Grenzen, wo sie die Entscheidungskompetenz der Gläubigerversammlung
beschneidet. Deswegen ist dem Insolvenzgericht eine Prüfung, ob der
Plan wirtschaftlich zweckmäßig gestaltet ist und ob er voraussichtlich Erfolg
haben wird, verwehrt (zur Prüfung nach § 231 Abs. 1 InsO: BGH, Beschluss
vom 7. Mai 2015 - IX ZB 75/14, ZIP 2015, 1346 Rn. 8). Nichts anderes kann für
die Prüfung des Registergerichts im Hinblick auf die Entscheidungskompetenz
der Gesellschafterversammlung gelten, zumal es bei der Bewertung der Fort-
führungsfähigkeit der Gesellschaft nicht um die Prüfung der Einhaltung gesellschaftsrechtlicher
Regelungen geht.

d) Nach dieser Maßgabe sieht der Insolvenzplan vom 28. Februar 2018
ausgehend von den Feststellungen des Beschwerdegerichts einen Fortbestand
der Antragstellerin vor.

Das Beschwerdegericht hat verkannt, dass der Insolvenzplan keine konkreten
Ausführungen enthalten muss, in welcher Weise die Fortsetzung der
Gesellschaft geschehen soll. Es genügt, wenn er, wie der Insolvenzplan der
Antragstellerin vom 28. Februar 2018, die Fortsetzung der Gesellschaft als
Möglichkeit darstellt. Bereits einleitend unter Nr. 1. finden sich im Insolvenzplan
Ausführungen zu dem weiteren Schicksal der Antragstellerin. Danach soll der
Plan die Antragstellerin von ihren Schulden befreien und ihr dadurch grundsätzlich
die Möglichkeit zur Ausübung einer werbenden Tätigkeit nach Aufhebung
des Insolvenzverfahrens verschaffen. Dies wird unter Nr. 2.1.3. des Plans aufgegriffen
und als Zielsetzung des Insolvenzplans die langfristige Bindung der
Kunden und die nachhaltige Gewinnung neuer Auftraggeber genannt. Auch insoweit
wird mithin ein Fortbestand der Antragstellerin als möglich dargestellt.
Demgegenüber lassen sich dem Insolvenzplan keine Anhaltspunkte dafür entnehmen,
dass die Antragstellerin mit Hilfe des Plans abgewickelt werden soll.
Das ist nach den oben dargelegten Maßstäben ausreichend. Entgegen der Auffassung
des Beschwerdegerichts muss der Insolvenzplan kein Konzept über die
Art und Weise der Geschäftsfortführung enthalten.

IV.
Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG).
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Registergericht und das Beschwerdegericht
haben - aus ihrer Sicht folgerichtig - von ihrer weiteren Prüfungskompetenz
keinen Gebrauch gemacht. Da diese zweckmäßigerweise
durch das Registergericht ausgeübt wird, ist die Sache an dieses zurückzuverweisen
(§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Für das weitere Verfahren weist der Senat
auf Folgendes hin:

1. Die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG setzt
voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter
die Gesellschafter begonnen worden ist. Das Registergericht kann der Antragstellerin
eine entsprechende Versicherung abverlangen.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Fortsetzung der
Gesellschaft nur in Betracht kommt, wenn die Vermögensverteilung unterlassen
worden ist, und ob daneben die Gesellschaft über eine bestimmte Kapitalausstattung
verfügen muss.

aa) Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und einem Teil der
Literatur schließt die begonnene Auskehrung des Gesellschaftsvermögens die
Fortsetzung der Gesellschaft nicht per se aus. Stattdessen setze die Fortsetzung
eine bestimmte Kapitalausstattung der Gesellschaft voraus (RGZ 118,
337, 340; Erle, GmbHR 1997, 973, 978; Fichtelmann, GmbHR 2003, 67, 68;
Hennrichs, ZHR 159 (1995), 593, 607; Hirte, ZinsO 2000, 127, 131;
MünchKommGmbHG/Berner, 3. Aufl., § 60 Rn. 245; Roth in Bork/Schäfer,
GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rn. 32; Wicke/Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 12;
Zech in Ensthaler/Füller/Schmidt, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 24). Andere Stim-
men im Schrifttum wollen weitergehend auch auf die Voraussetzung einer bestimmten
Kapitalausstattung verzichten (Altmeppen in Roth/Altmeppen,
GmbHG, 9. Aufl., § 60 Rn. 41 ff.; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon,
GmbHG, 4. Aufl., § 60 Rn. 63). Zur Begründung wird angeführt, dem auch im
Aktienrecht umstrittenen Ausschluss der Fortsetzung bei begonnener Vermögensverteilung
in § 274 Abs. 1 Satz 1 AktG komme für die Gesellschaft mit beschränkter
Haftung keine Vorbildfunktion zu. Es sei jedenfalls nicht einsehbar,
warum eine Fortsetzung nicht möglich sein solle, wenn die Gesellschafter trotz
begonnener Verteilung den Nachweis erbrächten, dass das Stammkapital
bilanziell aufgebracht sei. Auch in der werbenden Gesellschaft finde keine
registergerichtliche Kontrolle dahingehend statt, ob entgegen § 30 GmbHG
Ausschüttungen vorgenommen worden seien.

bb) Die instanzgerichtliche Rechtsprechung und der überwiegende Teil
des Schrifttums lassen eine Fortsetzung nur zu, wenn noch nicht mit der Verteilung
des Vermögens an die Gesellschafter begonnen worden ist (BayObLG,
DB 1978, 2164, 2165; OLG Düsseldorf, GmbHR 1979, 227, 228; OLG Celle,
GmbHR 2008, 211, 212; Galla, GmbHR 2006, 635, 636; Gehrlein, DStR 1997,
31, 32; Fleischhauer in Fleischhauer/Wochner, Handelsregisterrecht, 4. Aufl.,
I. GmbH Rn. 43; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 9. Aufl., A 120;
Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, 7. Aufl.,
Teil 1, E Rn. 1827; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60
Rn. 131; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 99; Frank in Saenger/
Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 66; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff,
GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 66; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl.,
§ 60 Rn. 91; HK-GmbHR/Koch, 8. Aufl., § 60 Rn. 21). Dabei wird unter anderem
auf die Praktikabilität einer beschränkten Prüfung verwiesen. Auch werde mit
dem Beschluss, das Gesellschaftsvermögen zu verteilen, der Weg zur Beendigung
der Gesellschaft unumkehrbar.

b) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung, wonach die Fortsetzung
der Gesellschaft nur in Betracht kommt, wenn noch nicht mit der Verteilung
des Gesellschaftsvermögens unter die Gesellschafter begonnen worden
ist.

aa) Bei der Fortsetzung einer Aktiengesellschaft sieht § 274 Abs. 1
Satz 1 AktG ausdrücklich vor, dass mit der Vermögensverteilung noch nicht
begonnen worden sein darf. Dies gilt auch im Fall einer Fortsetzung nach Aufhebung
des Insolvenzverfahrens gemäß § 274 Abs. 2 AktG (Bachmann in
Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., § 274 Rn. 10; Drescher in Henssler/Strohn, GesR,
4. Aufl., § 274 AktG Rn. 3; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 274 Rn. 20;
Riesenhuber in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 274 Rn. 4; Großkomm.
AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 274 Rn. 10; KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274
Rn. 27). Im Gegensatz zum Aktienrecht lässt sich für die Gesellschaft mit beschränkter
Haftung dem Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG keine ausdrückliche
Einschränkung der Fortsetzung auf Fälle, in denen noch nicht mit der
Verteilung des Vermögens begonnen worden ist, entnehmen. Insoweit kann
jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass mit der Auslassung im GmbHG
eine bewusste Ablehnung der Notwendigkeit dieser Voraussetzung durch den
Gesetzgeber verbunden wäre. In den Regierungsentwürfen zur Reform des
GmbHG vom 31. Januar 1972 und vom 26. Februar 1973 war vorgesehen, das
Verbot der Vermögensverteilung ausdrücklich aufzunehmen (BTDrucks.
6/3088 und BT-Drucks. 7/253, jeweils S. 62 [§ 226 Abs. 1] und S. 208).
Dass es hierzu im Rahmen der GmbHG-Novelle 1980 nicht gekommen ist, lag
an den Widerständen gegen eine Gesamtreform des GmbH-Rechts und nicht
an Vorbehalten gegen die Neuregelung der Vorschrift zur Fortsetzung (vgl.
RegE eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften,
BT-Drucks. 8/1347, S. 27).

bb) Beschließen die Gesellschafter nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens,
mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens zu beginnen, geben
sie damit zu erkennen, dass eine Fortsetzung nicht mehr beabsichtigt ist (vgl.
Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 66). Vor diesem
Hintergrund ist das Verbot der Vermögensverteilung bei der Gesellschaft
mit beschränkter Haftung - ebenso wie bei der Aktiengesellschaft - ein notwendiger
Ersatz für die sonst fehlende Fortsetzungskontrolle durch das Registergericht.
Es sichert die Kapitalerhaltung, da das Rückzahlungsverbot des § 30
GmbHG nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gilt. Die Gesellschafter
könnten ansonsten einen scheinbar auf Fortführung ausgerichteten Insolvenzplan
benutzen, um in den Genuss der Auszahlung von Vermögen zu gelangen,
ohne den Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG auszulösen (vgl. Galla,
GmbHR 2006, 635, 636; KK-AktG/Winnen, 3. Aufl., § 274 Rn. 28).
cc) Ein darüber hinausgehender Schutz des Gesellschaftskapitals durch
Prüfung der konkreten Kapitalausstattung ist, vorbehaltlich des Vorliegens einer
wirtschaftlichen Neugründung, nicht erforderlich. Eine mit der Gründungskontrolle
der Kapitalausstattung vergleichbare Prüfung bei der Eintragung der Fortsetzung
findet im Gesetz keine Stütze und steht im Widerspruch zum lediglich
deklaratorischen Charakter der Eintragung im Handelsregister. Sie würde das
Registergericht überfordern und die Fortsetzung erschweren (vgl. Galla,
GmbHR 2006, 635, 636; Gehrlein, DStR 1997, 31, 32; Casper in Ulmer/
Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 131). Die Fortsetzung einer auf-
gelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist nicht mit ihrer Neugründung
vergleichbar, daher können die Gläubiger nicht mit der Unversehrtheit des
Stammkapitals oder des gesetzlichen Mindestkapitals rechnen (Arnold in
Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 60 GmbHG Rn. 65; Casper in Ulmer/
Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 60 Rn. 132; Gesell in Rowedder/
Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 68).

Dies gilt jedenfalls bei einer Fortsetzung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens.
Im Nachgang der Aufhebung des Insolvenzverfahrens setzt eine
Fortsetzung voraus, dass der Zustand wiederhergestellt wird, der vor Eintritt der
Insolvenzreife bestanden hat, mithin dürfen keine Insolvenzgründe mehr vorliegen.
Die Gesellschaft musste vor dem Eintritt in das Insolvenzverfahren nicht
über eine bestimmte Kapitalausstattung verfügen, weshalb eine solche nach
dessen Aufhebung auch nicht zu fordern ist. Es ist nicht einsehbar, warum bei
Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens
höhere Anforderungen an die Kapitalausstattung gestellt werden sollten,
zumal das Insolvenzplanverfahren einer privatautonomen Insolvenzbewältigung
dient, die nicht durch gesetzlich nicht vorgesehene Anforderungen erschwert
werden darf. Die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter
Haftung nach Aufhebung eines Insolvenzverfahrens ist nicht mit ihrer
Neugründung vergleichbar.

2. Das Vorliegen von Insolvenzgründen hat das Registergericht allenfalls
dann zu prüfen, wenn begründete Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife
bestehen.

a) Die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfen
deren Fortsetzung nur beschließen, wenn der ursprüngliche Grund für die Auf-
lösung entfallen ist, mithin jedenfalls im Fall der Fortsetzung nach Aufhebung
des Insolvenzverfahrens keine Insolvenzreife mehr besteht (BayObLG,
ZIP 1998, 739, 740; Brünkmans/Brünkmans, NZI 2019, 431, 433; Hacker/
Petsch, ZIP 2015, 761, 763; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl.,
§ 60 Rn. 44; Beckmann/Hofmann in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 4. Aufl.,
§ 60 Rn. 62; MünchKommGmbHG/Berner, 3. Aufl., § 60 Rn. 271; Frank in
Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 60 Rn. 67; HK-GmbHR/Koch, 8. Aufl.,
§ 60 Rn. 21; nur zu § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG: Fichtelmann, GmbHR 2003, 67,
71; Nerlich in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 60
Rn. 356; zur Aktiengesellschaft: Großkomm. AktG/K. Schmidt, 4. Aufl., § 274
Rn. 11; einschränkend auf eine insolvenzrechtliche Überschuldung:
FG Hessen, Urteil vom 12. September 2005 - 11 K 3284/04, juris Rn. 23;
Gehrlein, DStR 1997, 31, 32; Casper in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG,
2. Aufl., § 60 Rn. 132; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 100; Gesell
in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 60 Rn. 68; zur Aktiengesellschaft:
Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 274 Rn. 3). Auch wenn
an als ursprünglichen Grund für die Auflösung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
ansieht und daher der Auflösungsgrund mit dessen Aufhebung entfallen
ist, kommt die Fortsetzung einer insolvenzreifen Gesellschaft nicht in Betracht.
b) Zwar hat die Antragstellerin nicht versichert, dass keine Insolvenzreife
vorliegt, eine solche Erklärung ist indes entbehrlich, da die den Eintragungsantrag
stellenden Geschäftsführer oder Liquidatoren nach § 15a Abs. 1 InsO
ohnehin zur Insolvenzantragstellung verpflichtet wären, wenn die Gesellschaft
insolvenzreif ist. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen muss das Registergericht
das Vorliegen von Insolvenzgründen nur prüfen, wenn begründete
Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife bestehen (vgl. Krafka, Registerrecht,
11. Aufl., Rn. 1155; Gesell in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl.,
§ 60 Rn. 68).

Der vom Beschwerdegericht festgestellte Einsatz des gesamten bei der
Antragstellerin noch vorhandenen Vermögens zur Tilgung der Masseschulden
und zur quotalen Verteilung auf die Insolvenzgläubiger im Insolvenzplan begründet
noch keine Zweifel im Hinblick auf eine Insolvenzreife der Antragstellerin
im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Fortsetzung. Aus diesem Umstand
kann noch nicht der Schluss auf eine rechnerische Überschuldung der
Antragstellerin oder das Fehlen einer positiven Fortführungsprognose gezogen
werden. Diese gilt vor allem, wenn man berücksichtigt, dass die Antragstellerin
Komplementärin der S. Dienstleistungs GmbH & Co. KG ist,
deren Fortsetzung das Registergericht ins Handelsregister eingetragen hat.
3. Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer wirtschaftlichen
Neugründung ersichtlich, die ausnahmsweise im Rahmen der registergerichtlichen
Präventivkontrolle eine bestimmte Kapitalaufbringung und
entsprechende Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG erforderlich machen
würden.

a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass die Grundsätze
der wirtschaftlichen Neugründung auch bei der Fortsetzung einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung nach Einstellung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens
gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG Anwendung finden können (vgl.
BGH, Urteil vom 25. September 2018 - II ZR 190/17, ZIP 2018, 2214 Rn. 23 ff.
zu § 274 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG, § 258 InsO; Brünkmans/Brünkmans,
NZI 2019, 431, 434; Scholz/Cziupka, GmbHG, 12. Aufl., § 60 Rn. 101; aA
Hacker/Petsch, ZIP 2015, 761, 764). Die mit der wirtschaftlichen Neugründung
verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl
bei der "Wiederbelebung" eines durch das Einschlafenlassen des Geschäftsbetriebs
zur leeren Hülse gewordenen Mantels durch Ausstattung mit einem
(neuen) Unternehmen als auch im Zusammenhang mit der Verwendung des
leeren Mantels einer aus dem Insolvenzverfahren entlassenen Gesellschaft, die
nicht weiter fortgeführt wurde (zur Anwendung in der Liquidationsphase vgl.
BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 10).

b) Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die begründeten Anlass zur
Prüfung einer wirtschaftlichen Neugründung geben.

aa) Allein die mit der Fortführung beabsichtigte Zweckänderung von
einer Abwicklungs- hin zu einer werbenden Gesellschaft ist als solche keine
wirtschaftliche Neugründung, weil die aufgelöste Gesellschaft nicht per se ein
unternehmensleerer Mantel ist (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013
- II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 12 f.).

bb) Dass zwischen der Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens und dem
Fortsetzungsbeschluss geraume Zeit verging, lässt für sich genommen auch
keine Rückschlüsse auf eine wirtschaftliche Neugründung zu. Für die Abgrenzung
der wirtschaftlichen Neugründung durch eine Mantelverwendung von der
(bloßen) Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend,
ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das
die Fortführung des Geschäftsbetriebs - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung,
Einschränkung oder Erweiterung seines Tätigkeitsgebiets - in irgendeiner
wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft, oder ob es sich tatsächlich
um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb
handelt, der seinen - neuen oder alten - Gesellschaftern nur dazu dient, unter
Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden
Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf.
wieder - aufzunehmen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003 - II ZB 4/02,
BGHZ 155, 318, 324; Beschluss vom 18. Januar 2010 - II ZR 61/09, ZIP 2010,
621 Rn. 6; Urteil vom 10. Dezember 2013 - II ZR 53/12, ZIP 2014, 418 Rn. 12).
Auf die Finanzausstattung der Gesellschaft kommt es für die Abgrenzung
der wirtschaftlichen Neugründung von der Sanierung jedenfalls nicht an, wenn
erkennbar ist, dass sie noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung
des Geschäftsbetriebs in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren
Weise anknüpfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2012 - II ZR 56/10,
BGHZ 192, 341 Rn. 11). Für eine fortgesetzte Geschäftstätigkeit der Antragstellerin
spricht ihre Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der
S. Dienstleistungs GmbH & Co. KG und deren Fortsetzung.

Drescher Wöstmann Born
Bernau V. Sander

Vorinstanzen:
AG Lüneburg, Entscheidung vom 07.02.2019 - HRB 207257 -
OLG Celle, Entscheidung vom 08.03.2019 - 9 W 17/19 -
II ZB 3/19
Schreibfehlerberichtigung
in der Handelsregistersache
Antragstellerin, Beteiligte und
Rechtsbeschwerdeführerin,
werden die Abschriften des Beschlusses des II. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs vom 8. April 2020 dahingehend berichtigt, dass es in den
Entscheidungsgründen auf Seite 19, drittletzte Zeile von Rn. 43 richtig heißen
muss:

Auch wenn man als ursprünglichen Grund für die Auflösung die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ansieht